第二章 徵收補償與損害賠償的區分
第五節 非法徵收案件採用習慣國際法救濟標準之指標案例
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惟因為補償與損害賠償在英文字義裡有接近同義詞（synonym）的關係，補償 廣義而言可指稱兩者（如《ILC Articles》第 36 條）；且仲裁庭往往基於當事方提 出的主張作論理，許多申請人就非法徵收的案件，其仍主張合於徵收時公平市價 的補償金，仲裁庭亦未認有改正的必要。故補償與損害賠償的區分，似乎在 ICSID 實務上，仍未有廣泛注意與共識。
儘管如此，本文仍認為合法徵收與非法徵收對投資人權益之侵害有本質上的 差異。為預防國家有藉違法徵收進而獲益的誘因，且充分評價國家違法行為，合 法徵收應採取一般 BIT 明定的徵收補償標準；而非法徵收，則應採取習慣國際法，
亦即 Chorzów Factory 案的損害賠償標準予以救濟。此種區別，應有其實益。
以下，本文將引證近年來三個非法徵收案採用習慣國際法，而非 BIT 徵收條 款予以救濟的 ICSID 案子，以支持本文的主張。
第五節 非法徵收案件採用習慣國際法救濟標準之指標案例
儘管國際法中以 Chorzów Factory 案為代表的損害賠償標準，早於 1928 年即 已作成；其後並在聯合國國際法委員會所起草的 ILC Draft Articles 被法典化。但此 標準在國際投資仲裁的領域被廣泛引用，卻是近幾年的事。94在此之前，一方面是 投資紛爭透過 ICSID 仲裁庭解決的案件少，另一方面大多數涉及徵收的案件，被 徵收的資產在被徵收後的價值也多半是減損，從而也並未區別合法與非法徵收差 異的必要；而逕適用 BIT 徵收條款中的補償標準即可反映投資人的損失。因此，
最近幾件仲裁判斷，就涉及包括違法徵收情形在內的條約違反案件，捨棄條約徵 收補償標準，改採習慣國際法標準進行救濟的案例，就特別具有指標意義。
94 Brower & Ottolenghi, supra note 173, at 8-9. (“…before the Simens and ADC awards, no BIT or multilateral investment treaty had actually applied the Chorzów standard in calculating damages due.”)
34 第一項 ADC v. Hungary （2006）
此案係標示 ICSID 仲裁庭重新重視合法與非法徵收區別的轉捩點。此案中，
匈牙利交通部於 2001 年發布命令撤銷了申請人公司經營機場的特許權及管理航廈 的合約，將該機場經營權轉給一國營公司，卻未給予申請人公司任何補償。該案 經仲裁庭審理後認為系爭命令構成違法徵收，也因此違反了 Hungary-Cyprus BIT。
在條約適用部分，雙方的爭點在於賠償的標準是系爭 BIT，或習慣國際法？蓋 系爭 Hungary-Cyprus BIT 如大多數其他 BIT 一樣，僅就合法徵收要件及對被徵收 投資人補償標準為規定，卻對非法徵收隻字未提。於是條約的補償標準是否同樣 適用於非法徵收，就成了爭執的焦點。
該案被告主張，徵收要件是否遵守與適用何種徵收補償標準無關，無須區分 合法與非法徵收之情形；且按特別法優於普通法原則（lex specialis derogat legi
generali），本案應適用 Hungary-Cyprus BIT 之規定，而排除習慣國際法的適用。
申請人則主張系爭 BIT 第 4 條徵收條款的通常文義範圍僅限於合法徵收。該 條文第 1 項列舉包括給付「公正補償」（just compensation）在內的合法徵收要件；
第 2 項要求補償金額應等同「被徵收投資被徵收時的公平市價」。而第 2 項之規 定僅限於補償金之給付合於同條第 4 項規定「compensation must be paid without undue delay upon completion of the legal expropriation procedure」時，即徵收合法時，
方有適用餘地。
申請人另從條約目的解釋的角度，主張系爭 BIT 的前言明文規定其目的係為 雙方創造相互投資的有利條件；倘任何情況下的徵收，皆適用條約單一的補償標 準，不會因徵收非法而付出較高額賠償，則地主國將無誘因遵守條約規定進行合 法徵收；此將與條約目的有違。
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申請人最後主張不區分合法非法徵收，其結果將會有違系爭 BIT 第 3 條第 2 項「最高程度安全和保護」的規定（“full security and protection which in any case shall not be less than that accorded to investments of any third State” ）。申言之，若不區 分非法及合法徵收，適用單一補償標準，則在有 BIT 的情況下，對於投資人的保 護反而不及於那些與匈牙利沒有簽投資保護協定的國家。蓋對後者而言，反可就 非法徵收主張習慣國際法標準，獲得比條約更高程度的保障。
ADC v. Hungary 案仲裁庭最後接受了申請人的主張，駁回了被告地主國認為
系爭 BIT 是該案特別法的主張；並認系爭 BIT 未就非法徵收時應付的損害賠償額 有任何規定，倘逕適用系爭 BIT 就合法徵收所為之補償標準，則將混淆合法徵收 的補償與非法徵收的賠償 (conflate compensation for a lawful expropriation with damages for an unlawful expropriation)。故本案仲裁庭應適用習慣國際法的預設標準 (default standard)，亦即 PCIJ 在 Chorzów Factory 案所釋明對該案申請人的賠償標 準。95確定適用之賠償標準後，仲裁庭進而對該案較特殊的事實—系爭投資於徵收 日後價值反而上升—進行論述；指出，由於 Chorzów Factory 案原則是「給付相當 於回復原狀效果的數額」(payment of a sum corresponding to the value which a restitution in kind would bear)，在大多數資產被徵收後價值下跌的情形，評價基準 日（date of valuation）以徵收日為準並無爭議；惟在本案中，系爭資產價值於被徵 收後反而上升，為使申請人能處於「與徵收從未發生時相同的狀態」(in the same position as if the expropriation had not been committed)，評價基準日應為仲裁判斷作 成時。96該仲裁庭也引述歐洲人權法院(ECHR)作成之 Papamichalopoulos and Others
95 ADC v. Hungary, supra note 61, para 493.
96 Id, para. 496-497.
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v. Greece 案
97，支持其區分非法與合法徵收，於非法徵收適用 Chorzów Factory 案 原則，於系爭資產價值上升時以判斷作成日為評價基準日之作法。最後，在損害賠償金計算（quantum）的階段，仲裁庭採用申請人所提供專家 證人的意見，以現金流量折現法估算系爭被徵收投資價值於仲裁判斷作成時約為 7 千 6 百萬美金（相對於此，該投資於被徵收時價值為 6 千 4 百萬美金）。
第二項 Siemens v. Argentina (2007)
就在 ADC 案作成後幾個月，Chorzów Factory 案標準又被用於另一 ICSID 的仲 裁案 Siemens v. Argentina 中。此亦為阿根廷因經濟危機而發布的《2000 年緊急法》
(2000 Emergency Law)所引發的一系列投資爭議案件之一。
該案事實略為：1998 年阿根廷政府與西門子在阿根廷之子公司 SITS 所簽訂，
提供有關移民控制、身分識別及選舉資訊等整合服務的合約。98詎料阿根廷政府在 SITS 完成設備建置後，未經正當授權即擅自終止該公司移民控制系統的營運；三 周後又以瑕疵為由，暫停 SITS 所有新國民身分證生產、印製和發放的作業，卻未 給該公司任何補正的機會。該公司後與阿根廷政府周旋及申訴未果，遂按德阿 BIT 仲裁條款提起仲裁，主張其投資被阿根廷政府間接及逐步徵收，卻未給予任何補 償。
就是否有徵收及徵收是否合法的問題，仲裁庭採納西門子公司的主張，認其 投資確被阿根廷政府徵收，且徵收不合於系爭 BIT 第 4 條第 2 項—徵收應合於公 共目的及給予補償—之規定要件。99此外，該非法徵收行為亦同時違反系爭 BIT 有 關公平公正待遇、恣意措施禁止等條約義務。100
97 Papamichalopoulos and Others v. Greece, 21 EHRR 439, 31 October 1995, para. 39.
98 Siemens v. Argentina, supra note 8, para. 84.
99 Id., para. 273.
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就損害賠償的爭點部分，該案仲裁庭亦清楚地指出，因系爭 BIT 僅就合於條 約的徵收補償標準設有規定，故適用於決定本案中此等條約義務違反所致損害之 賠償標準為習慣國際法；亦即 ILC Draft Articles 第 36 條及該條文所依據的 Chorzów
Factory 案標準。
101該仲裁庭進一步論述系爭 BIT 補償標準與習慣國際法賠償標準的差異。認前 者是按「相當於被徵收投資價值」(equivalent to the value of the expropriated investment)予以補償；後者則須考量「所有財務上可衡量之損害」(all financially assessable damage)或「去除所有該不法行為所致影響」(wipe out all the consequences of the illegal act)。按照習慣國際法，西門子公司所應獲得的賠償，並非徵收日(2001 年 5 月 18 日)的企業價值；而是任何至本仲裁判斷作成時，該企業已賺取之較高價 值，並加上任何附隨損害(consequential damages)。102
然而在損害賠償的計算上，仲裁庭卻未採納西門子公司的主張。西門子主張 按其投資之帳面價值(book value)加上所失利益(lucrum cessans)計算其所應得之損 害賠償；103仲裁庭則認為，其所失利益部分的金額實現機率非常有限；仲裁庭因 而駁回所失利益的賠償部分，104改計入徵收後所生之成本(post-expropriation cost)；
蓋賠償該部分成本對於達到「去除因該徵收所生之損害結果」一目的具有正當性。
105最後，該案仲裁庭判斷阿根廷應給付西門子公司約 2 億 1 千 8 百萬美元左右之 賠償金。106
100 Id., para. 309.
101 Id., paras. 350-351.
102 Id., para. 352.
103 Id., para. 355.
104 Id., paras. 375-381.
105 Id., paras. 386-389.
38 第三項 Vivendi v. Argentina （2007）
該案起因於阿根廷的 Tucuman 省於 1995 年在該國民營化的浪潮中，將該省自 來水業的經營權(concession)授予給 CAA 公司。後因為民營化與該公司的收費結構 引發政治爭議，該公司遂受到一系列措施的管制；政府也有意撤銷該特許協議。
後該省政府在 CAA 公司表示該特許協議被違反，因而撤銷該協議後，亦發布命令 終止該協議，且阻撓該公司收取已發出但未繳之帳單費用。該公司就其爭議向 ICSID 提付仲裁。但該仲裁庭於 2000 年作成的仲裁判斷中，認定系爭行為是省政 府，非阿根廷聯邦政府所為，不涉有 France-Argentine BIT 之違反。惟該判斷後又 在 2002 年被撤銷，於是有 2007 年的第二次仲裁判斷。107
在 Vivendi v. Argentina 案 2007 年的仲裁判斷中，仲裁庭認為，申請人的投資 係因該省政府的許多違反 BIT 之措施而實質被剝奪經濟上使用收益的價值，使得 撤銷系爭特許協議成為申請人理性選擇下唯一可行的方法。108從而判斷：申請人 的投資受有未給予補償的徵收。
「就選擇準據法之議題，仲裁庭於檢視系爭 BIT 後，亦認為該條約僅指 涉對於合法徵收的補償，應以被徵收投資的實際價值(actual value)為基礎，
另加計自徵收時起之利息；然而該條文並未意圖對於不法徵收之補償標 準建立一特別法規定。」109
106 Id., para. 403.
107 Vivendi v. Argentine, supra note 8, para. 2.3.
108 Id., para. 7.5.34.
109 Id., para. 8.2.3. (“the Treaty thus mandates that compensation for lawful expropriation be
109 Id., para. 8.2.3. (“the Treaty thus mandates that compensation for lawful expropriation be