國際投資法上徵收補償與損害賠償體系之建構

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在通常的投資保障條約裡，針對國家合法徵收行為所造成損失的救濟，僅有 金錢補償(compensation)一種方式，但在國際法上對於國家不法行為的損害填補 (reparation)原則，卻不限於金錢賠償(Draft Articles 第 36 條參照)，另尚有「回復原 狀」(restitution，Draft Articles 第 37 條參照)及「抵償」(satisfaction，Draft Articles 第 38 條參照)兩種方式。

回復原狀通常以發禁制令、令其履行或返還所徵收財產等為其內容，²¹⁶重建 該不法行為實行前的狀態(the standard used to reestablish the situation which existed before the wrongful act was committed)，為國際法上損害填補原則最應優先考量之 救濟方式。²¹⁷不過現實上，投資人與地主國之間的紛爭走到仲裁這一步，通常雙 方關係已經不具互信，即便回復原狀可行，投資人也往往很難在地主國繼續經營 其原先之投資；更甚者，系爭紛爭的發生，常常導因於地主國國內政治經濟環境 的劇變，這使得採用命其履行或發禁制令等手段，不僅有侵犯地主國主權之虞，

其達成回復原狀的效果，也是事實上不能或相當有限。故處理國際投資爭議的仲 裁庭，實務上幾乎沒有採用回復原狀作為救濟手段的案例。

抵償則是針對一國家受到非財產上損害的不法行為，予以承認、表示遺憾或 公開道歉。在以投資人財產上損害為填補對象的國際投資法上，抵償這種救濟方 式幾乎是從未被納入考慮(satisfaction can be ruled out at the outset)。因此，在國際

216 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No.

ARB/01/3, Jurisdiction, Jan. 14, 2004, para. 81. (“to order measures involving performance or injunction of certain acts.”)

217 Case Concerning the Factory at Chorzów, supra note 73, at 47. 我國民法第 213 條亦明 文損害賠償責任以回復他方損害發生前之原狀為原則。於不能回復原狀或回復顯有重大困 難者，始以金錢賠償其損害(同法第 215 條)。我國行政救濟法上所謂第一次權利保護優先 性之要求，認為人民於其權利受到公權力侵害時，應先主張排害請求權及結果除去請求權，

而後才能主張損害賠償，也似有異曲同工之妙。

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投資法的脈絡分析裡，主要仍是以金錢賠償作為損害填補的主要救濟方式。²¹⁸ 在國際法中(ILC Articles 和 Factory at Chorzów 案公式為代表)，金錢賠償是作 為無法回復原狀時的補充救濟方式，賠償責任範圍含蓋任何「包含可確立之獲利 損失在內的財務上可估算之損害」(financially assessable damage including loss of profits insofar as it is established)。指標性案件 Lusitania 案(1923)的仲裁庭亦認為「損 害賠償金的核心概念為…對於所受損失之填補；並為一對不法行為經司法性確認 之補償。該救濟應與系爭損失相當，使受害方得回復至無損之狀態。」²¹⁹申言之，

國際法上賠償原則須考量「所有財務上可評估之損害」或「除去所有不法行為所 致結果」，與條約徵收條款「相當於被徵收投資於被徵收時的公平市場價值」之補 償金相比，最主要的差別在於：前者的補償範圍較後者尚多出「徵收後至仲裁判 斷作成時系爭投資市價之升幅」及「任何後續附隨損害」兩部分考量，²²⁰為一較 有利於投資人之法則。

在確立金錢賠償是按國際法對於不法行為所致損害的主要救濟方式後，下一 層 次 的 問 題 是 ： 該 如 何 衡 量 ? 亦 即 ， 該 採 用 什 麼 樣 的 賠 償 標 準 (Standard of Compensation)或損害賠償確定規則(Measure of Damages)，才能達到損害填補原則 所欲達到的目標?

實務上存在許多不同的賠償標準，但最常被仲裁庭考量的，就是「公平市場

218 Pierre-Yves Tschanz & Jorge E. Viñuales, Compensation for Non-expropriatory

Breaches of International Investment Law, 26(5) JOURNAL OF INTERNATIONAL ARBITRATION 729, 732 (2009).

219 Lusitania (United States v. Germany), 7 R.I.A.A. 32, 39 (1923) (“the fundamental concept of ‘damages’ is…reparation for a loss suffered; a judicially ascertained compensation for wrong. The remedy should be commensurate with the loss, so that the injured party may be made whole.”)

220 Siemens v. Argentina, supra note 8, para. 352.

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價值」和「實際投資/費用」(actual investment/expense)兩標準。如前所述，透過國 際法適用公平市場價值標準在解釋上，與透過條約徵收條款適用的差別僅在於評 價基準時，前者為仲裁判斷作成時，後者為徵收發生時或發生前一刻，至於定義 則並無不同。值得注意者係，公平市場價值雖係一考量系爭投資未來獲利創造潛 力的標準，但其評價範圍亦包括過去所作的投資支出。亦即，倘採用公平市場價 值標準去評價系爭投資或企業價值，則不應再另就該投資或企業的實際投資金額 及獲利損失等損害賠償項去核予損害賠償金，否則即有重覆賠償(double recovery) 的問題。

而實際投資/費用標準相較於得將所失利益納入考量的公平市場價值標準，僅 考量投資人的所受損害，故適用時對於因果關係的要求更為嚴格，亦即更注重所 受損失係由系爭違約行為所致(loss directly caused by the breach)。通常申請人起訴 時，都會主張許多如實際投資金額、實際費用(Out of pocket expenses)、應退增值 稅額、獲利損失(lost profit)、機會損失(lost opportunity)等多重損害賠償項目(multiple heads of damages)。而仲裁庭通常會判斷申請人所主張的獲利損失是否過於臆測或 不確定，若為肯定，則採用向後看(backward-looking)的實際損失標準，逐項審理 申請人所主張的各個損害賠償項是否有充分證據確定該主張之損害額度及因果關 係；若為否定，²²¹則仲裁庭可能即採用向前看(forward-looking)的公平市場價值標 準。²²²公平市場價值及實際投資標準概念上的關係大致可以下圖 9 表示，惟此圖 僅是方便理解，概念範圍尚有很多模糊地帶，不僅實務上未有公平市場價值所表 彰之範圍即是實際投資金額加上獲利損失的共識，投資人所受損害的範圍亦有可 能小於實際投資金額或大於公平市場價值，併此敘明。

221 若仲裁庭認該投資或企業已有穩定獲利紀錄且具有永續經營價值(going concern

value)，則通常會肯認申請人就獲利損失部分的主張。

222 Pierre-Yves Tschanz & Jorge E. Viñuales, supra note 218, at 736.

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圖 9：公平市場價值與實際投資概念範圍（作者自製）

說明： 為投資仲裁庭實務上有採類推適用，惟本文認為損害賠償議題不應與補償議題

混淆。 為實務上最主要採用之方式。

圖 10：國際投資仲裁庭處理徵收補償與損害賠償議題之體系圖（作者自製）

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