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有些情節和消滅時效對立,而為時效之障礙。這些障礙可分為「消 滅時效的重新起算」(Neubeginn der Verjährung)79、時效進行之停止進 行(Hemmung)及時效不完成(Ablaufhemmung)80。德國民法上時效

76 該條規定(Inhaltskontrolle),依黃立教授譯文,其內容為:(1)一般契約條款若違反誠信原則對相對 人有重大不利益者,其約款無效。若約款之規定不清楚或者不易理解時,得視為對相對人有重大不利益。

(2)如約款規定1.與其所規避之法律規範的重要基礎理念相違背或2.由契約性質所生之基本權利義務所 加之限制,妨礙契約目的之達成者,有疑問時其約款視為有重大不利益。(3) 第1項及第2項與第308 條及第309條之規定,僅適用於以定型化約款為與法條不同或補充之規定者。其他之規定得依據第1項第 2句併聯第1項第1句之規定不生效力。詳參黃立,前揭論文,頁31以下。

77 同第475條第2項規定之限制,亦見於旅遊服務契約第651m條第2句規定。

78 因損害賠償非歐盟消費物買賣指令之規範客體,故無論係排除或限制損害賠償請求權或縮短時效期間,

均無不可,惟限以個別條款約定方式為之。

79 舊法原本使用消滅時效之中斷Unterbrechung一詞。

80 舊法不完成原規定於第202條至第205條,停止進行原規定於第206條至第207條及中斷原規定於第208條 至第217條。我民法只有中斷與時效之不完成。

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之停止進行,僅將停止事由存續的期間自時效期間扣除81。因事故之不 完成,則於妨礙事由消滅後,再經過法定之特別期間,時效始能完成82

現行法之重新起算,在舊法時代稱「中斷」。而相較於舊法,現行法 縮減了「重新起算」(同我國法之中斷)之適用範圍83,而將過往屬於「中 斷」之事由納入「停止進行」之事由(第 204 條參照),另一方面並將實 務發展出的「停止進行」之事由,予以明文化(第 202 條參照)84。又

「停止進行」與「重新起算」之情形可能同時發生,於此則應靜待停止 進行之期間結束,再重新起算時效85。即便在停止事由結束之前,重新 起算之時效期間已經完成亦然,蓋不能剥奪權利人就停止事由所享之效 果86

(一)時效停止進行之事由 1.因協商停止時效進行

81 現行法第209條(時效停止進行之效果Wirkung der Hemmung)規定:”Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.”「在消滅時效停止進行期間,其期間 不計入時效期間。」

82 Ehmann und Sutschet, a.a.O., S.302:”Die Ablaufhemmung hindert nicht den Lauf der Verjaehrung, sondern es wird lediglich ihre Vollendung um eine bestimmte Zeit aufgeschoben.”時效的不完成不阻礙時效的進行,只會 將其完成延後一段時間。

83 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§203 Rn.2.

84 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§203 Rn.2.

85 例如在協商之情形,部分早已被債務人承認之請求權,又被納入協商之債權範圍;又如請求延期清償可 被視為承認;或債務人在檢查給付物是否有瑕疵之程序中(符合第203條停止進行),承認應對瑕疵應 負責任(符合第212條第1項第1款之重新起算),參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§203 Rn.1 und§212 Rn.1; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §209 Rn.5; Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.59.

86 BGH NJW 1990, 826; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §209 Rn.5.

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促使當事人協商,符合法律政策上疏減訟源之目的,因此在協商期 間停止時效之進行,可避免當事人在協商時有時間之壓力。在債權人容 許債務人協商而暫緩起訴之情況,事後若允許債務人引據此一期間為時 效之主張,對債權人也非公道87。故德國民法在第 203 條規定:「在債務 人與債權人間就請求權或成立請求權之情況進行協商中,在一方或他方 拒絕繼續協商時止,消滅時效期間停止進行。而債權人之請求權最早於 協商終止後三個月始能罹於時效。88

何謂協商,德國民法並無定義,也未有較具體之說明,因此宜作廣 義解讀。只要在雙方當事人間就系爭事件有任何之意見交換,而債務人 並非自始即否認一切賠償義務,並拒絕一切協商者,均足以當之89。此 種協商並不要求當事人間就特定請求權基礎有爭議,此處之請求權也應 該做廣義解讀。現行法第 213 條(就其他請求權時效之停止進行、不完 成與重新起算)規定:「就時效之停止進行、不完成與重新起算,亦適用 於其他基於相同理由,所生在該請求權之外的選擇性請求權或者替代請 求權。」90因此由侵權行為或絕對權所生之競合或選擇性請求權,亦得 適用協商之時效規定,一併停止時效之進行91

87 其實德國聯邦法院判決早已使用禁止權利濫用原則,排除當事人的時效抗辯,見BGHZ 93, 64, 69.

88 採黃立教授之譯文,參見氏著,前揭論文,頁35。劃線處經筆者變更。

89 Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.40.

90 現行法第213條規定:” Die Hemmung, die Ablaufhemmung und der erneute Beginn der Verjährung gelten auch für Ansprüche, die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind.”

91 有學者認為,若在侵權行為發生後,立即從事磋商,也同樣發生時效停止進行之效果,然其仍有兩年以 上之時間主張其權利。若改採消滅時效不完成之方式,似乎對債權人亦無損害。我國最高法院92年台上 字第291號判決:「按民法第129條第1項第2款所稱承認,係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識 其請求權存在之觀念通知,此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等,以有可推知之表示行為即為

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關於時效之停止進行之「結束」,則視當事人之一方何時拒絕繼續協 商,即時效持續停止進行,直至當事人之一方拒絕繼續協商時為止。此 一拒絕對於他方當事人必須明確而可得辨識。協商中斷時,時效停止進 行也隨之結束。如果協商停頓了(eingeschlafen),當事人間也沒有中斷 的明確表示,為了避免協商的結束對於債權人有意外之效果,因此本條 第 2 項規定,債權人之請求權最早於協商停止進行後三個月內始能罹於 時效92。易言之,協商為停止事由,當一方拒絕協商,則停止事由即告 終止。而自停止事由終止時起,至少須經三個月,權利方能罹於時效。

三個月期間之目的在讓債權人有足夠時間藉各種法院程序行使權利。又 該三個月期間乃為最短期間,若時效期間剩餘超過 3 個月,則以剩餘期 間計算。

2. 因法律追訴而停止時效進行

依法律追訴之行為,於我國民法列為時效中斷之事由,德國民法卻 納入時效停止進行之事由,並在第 204 條第 1 項設有非常詳細之規定。

依該規定93:「消滅時效因以下情形而停止進行:1. 提起給付或確認請求 權之訴,強制執行文書之給與或執行判決之發給;2. 在簡易程序中就未 成年人之扶養費送達申請書;3.依督促程序或歐洲督促程序94為支付命令 之送達;4. 在邦司法行政所設立或承認之調解處,申請為調解之公告,

已足。又債務人同意進行協商,且於協商過程中承認債權人之請求權存在,即生中斷時效之效力,不因 協商未能達成一致之合意而受影響。」將協商視為承認之一種,也可以解決問題。

92 Ehmann und Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht: Lehrbuch der Grundsaetze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten, 2002, S.303.

93 採黃立教授之譯文,參見氏著,前揭論文,頁38以下。

94 劃線處為配合歐洲督促程序之施行於2008年新增。

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或在雙方協議下在其他調解處所為和解之嘗試,以平息糾紛,業已送件;

若在申請送達後始為公告者,在送達時消滅時效即已停止進行;5.在訴 訟上為抵銷之主張95;6. 爭議 Streitverkündung 告知之送達96;7.在進行 獨立之證據程序中,申請書之送達;8. 在協議之鑑定程序97或依據第 641 條 a 程序中為鑑定人委託之開始;9. 自聲請發給扣押命令、假執行或假 處分起,倘聲請書未送達債務人,而扣押命令、假執行或假處分於一個 月內公告或一個月內送達債權人者,自債權人提出聲請書狀時起98;10.

在破產程序或海商法之分配程序為請求權之申報;11. 仲裁程序之開始

99;12. 如訴之提起以特定機關之決定為先決要件向此種機關提出申請 書,併於此請求案件決定後三個月內起訴;就在法院或第四款規定之調 解處所提出之申請書,其管轄以各該機關之決定為先決要件者;13. 向 高等法院為申請之提出,如該高等法院應決定管轄法院,並於申請結束 後三個月內起訴或依據法院管轄權限規定提出申請者,及 14. 提起給予 訴訟費用救助初次申請之公告;如該公告在提起申請後被准許,在提起

95 抵銷得於言詞辯論時為之,不以提出書狀為必要。

96 參見德國民事訴訟法第73條第2句及第270條第3項之規定,時效停止進行之效果在係屬時,就已經發生,

只要送達隨後為之。其次爭議告知不以訴訟上為限,因此在獨立之證據程序中之爭議告知,亦屬本款之 範圍。

97 德國民事訴訟法第485條以下。此處將舊法第477條第2項與第639條第2項對買賣與承攬瑕疵擔保請求權 之規定,變成一般規範。也參見德國民事訴訟法第270條之規定。

98 劃線處經筆者變更譯文。

99 立法者參酌了德國民事訴訟法第1025條以下及舊德國民法第220條第1項的精神,卻簡化了法律架構。仲 裁程序之開始規定於德國民事訴訟法第1044條。

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申請時起時效已停止進行100。」綜觀第 204 條第 1 項各款,會發現其率 皆為法律明定之追訴程序(rechtlich geregelte Verfahren ),且皆有公正第 三人參與之法定程序101。而這些法定程序,大概可分為三種類型102:第 一,透過法院進行之程序,例如第 1、2、3、5、9 款所示。第二,準備 程序,如第 6、7、12、13、14 款。第三,不在法院進行之程序,調解、

仲裁等如第 4、8、10、11 款所示。藉啟動這些法定程序,債權人向債務 人宣示其行使權利之決心,另一方面債務人亦獲機會準備抗辯事由。

既然第 204 條第 1 項臚列了各種時效停止進行之事由,則藉該條第 2 項,德國立法者意欲將各停止進行事由之結束時點統一化103,因而規

既然第 204 條第 1 項臚列了各種時效停止進行之事由,則藉該條第 2 項,德國立法者意欲將各停止進行事由之結束時點統一化103,因而規