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民法總則發展新趨勢之研究
—以德、
法、日、瑞士為借鏡
計畫主持人：黃立講座教授
協同主持人：陳洸岳副教授
吳瑾瑜副教授
林恩瑋副教授
研究助理： 黃亭瑋、蔡育英
iii 民法總則發展新趨勢之研究─以德、法、日、瑞士為借鏡 摘要 鑑於國際潮流的變遷、社會經濟發展及科技進步，新興法學理論之 提出，實務判決之累積與演進，民法總則現行規定是否仍符合社會脈動 與時代需求，遂成值得研究之課題。 本委託研究案有四個研究重點，分別為： 一、消滅時效的長短及時效中斷制度檢討。 二、電子商務的興起對於民法總則規定之衝擊影響，有無調整之必要及 如何調整因應？ 三、民法總則施行法第 11 條至第 15 條有關外國法人認許規定的檢討。 四、民法死亡宣告制度與檢察機關（或其他機關）核發死亡證明書制度 （如災害防救法第 47 條之 1）之比較研究。 研究團隊首先搜集國內學者論著及德、法、日、瑞士之立法背景文 獻資料，就國內外有關民法總則相關，進行通盤整理、分析。除文獻資 料之研究外，並舉辦兩次座談會，廣徵各界意見，作為研擬相關規定修 正草案建議之參考。 經對外國立法例研析暨徵詢各方意見後，研究團隊提出建議如後： 關於消滅時效制度，建議將現行十五年的消滅時效期間縮減為六 年，以符國際縮短時效期間之潮流。另新增時效停止進行事由，改採債 權人知悉其得行使權利時起算時效期間。惟主觀起算標準之原則，應兼 搭配客觀最長時效期間，以避免時效期間可能受權利人知悉與否之影響 不能開始之不確定性。又倘欲與電子簽章法相互呼應，可增設電子文件
iv 與電子簽章新規定，讓其與書面文件與一般簽章具同等效力。在外國法 人方面， 建議承認外國營利法人之權利能力，以符貿易自由化與全球化 之需求；另一方面，對外國公益法人，繼續維持認許制度。至於死亡宣 告制度，建議新增依失蹤人之情況可認為其確定已死亡者，縱未發現其 屍體，在法定失蹤期限屆滿之前，仍可被宣告死亡之規定。 關鍵字：消滅時效、電子文件、電子簽章、外國法人、死亡宣告制度
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A Comparative Study on The New Developments of the Civil Code in Germany, France, Japan , and Switzerland
Abstract
The commissioned study concentrates on the regulations regarding the limitation, the E –business , foreign juridical persons and the death declaration. It evaluates on the basis of comparative research of 4 different Civil Codes the efficiency of the related Taiwanese stipulations, scrutinizes whether there are loopholes, and makes in light of the german, frenchy, japanese and swiss laws amendatory suggestions as following below :
The standard limitation period could be reduced to 6 years from current 15 years , in order to be in line with the international tendency of short-term limitation .An introduction of suspension of limitation and adaption of commencement dependent on the claimer’s awareness in combination with maximum limitation period could be taken into account as well . A supplementation of electronic document and qualified electronic signature which have the same effect of the written form und conventional signature might be worth of considering. Relaxing the requirements for legal personality of foreign commercial associations while remaining regulatory supervision on overseas non-commercial legal entity by state. And modeled after the swiss civil law, the legal death declaration might be extended to an absent person exempted from the fixed missing period.
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Keywords:
limitation, commencement of the standard limitation, e-business, juridical persons, the death declaration
i 目錄 第一章 緒論 ... 1 壹、研究主旨 ... 1 貳、研究背景分析 ... 1 一、 民法上的其他特別消滅時效期間... 3 二、特別法上的其他特別消滅時效期間... 3 三、以命令規範之時效期間(適用上有疑義)... 4 參、研究方法及步驟 ... 6 一、研究方法 ... 6 二、研究步驟 ... 7 肆、研究內容大綱 ... 7 伍、研究預期成果 ... 8 第二章 消滅時效制度之檢討 ... 9 壹、德國法 ... 9 一、修法基本原則及現行法特色 ... 9 二、消滅時效的客體 ... 11
ii 三、關於消滅時效的長短 ... 13 四、時效期間的起算 ... 18 五、容許合意變更時效期間 ... 21 六、消滅時效之障礙 ... 24 七、消滅時效之法律效果 ... 36 八、分析 ... 43 九、德國經驗的啟發 ... 50 貳、法國法 ... 53 一、概說 ... 53 二、消滅時效期間之規定 ... 55 三、消滅時效期間的計算 ... 59 四、消滅時效的停止（suspension）... 61 五、消滅時效的中斷（interruption）... 63 六、消滅時效的截止日（délai butoir）... 67 七、消滅時效的合意延長或縮短 ... 68 八、消滅時效的實行 ... 69 九、消滅時效的效力 ... 70
iii 十、小結 ... 71 參、日本法 ... 74 一、現行日本民法消滅時效制度之相關規定及主要問題點 .. 74 二、債權法修正基本指針 ... 82 三、小結 ... 108 肆、瑞士債務法 ... 110 一、瑞士私法體系 ... 110 二、現行消滅時效規範 ... 112 三、瑞士現行消滅時效法之缺失 ... 124 四、瑞士債務法部分修正案 ... 126 五、現行法之修正草案 ... 144 六、小結 ... 158 伍、總結－比較分析與建議 ... 161 一、消滅時效期間設計上的考慮 ... 161 二、消滅時效的起算點部份 ... 162 三、時效中斷與時效停止部份 ... 162 四、當事人合意延長或變更時效部份... 163
iv 五、雙重期間設計部份 ... 164 附表一：民法總則編（消滅時效）部分條文修正草案條文對照表 . 166 附表二：消滅時效修正草案法規體系表 ... 180 附錄一：特別法上的其他特別消滅時效期間 ... 181 第三章 電子商務之興起對民總規定之衝擊 ... 195 壹、德國法 ... 195 一、意思表示或契約之成立生效 ... 195 二、電子文件 ... 195 三、小結 ... 196 貳、法國法 ... 199 一、電子文件 ... 199 二、小結 ... 200 參、日本法 ... 201 一、序說 ... 201 二、「特例法」之概要 ... 201 三、與「債權法修正」之關係 ... 206 四、小結 ... 207
v 肆、瑞士法 ... 208 一、概說 ... 208 二、按鍵作為意思表示 ... 209 三、電腦產生的意思表示 ... 210 四、網站是要約或者要約之引誘 ... 210 五、意思表示之拘束力 ... 213 六、電子商務意思表示之瑕疵 ... 213 七、電子設備之錯誤表示 ... 214 八、消費者保護 ... 214 九、撤回權 ... 214 十、小結 ... 216 伍、總結－比較分析與建議 ... 218 一、電子化之意思表示 ... 218 二、電子文件 ... 218 三、電子簽章 ... 219 四、各國相關規定對照比較圖 ... 219 五、建議─可參考德國民法規定 ... 220
vi 附表三：民法總則編（法例）部分條文修正草案條文對照表 ... 222 第四章 外國法人認許之規定 ... 225 壹、德國法 ... 225 一、德國社團法概況 ... 225 二、外國社團 ... 226 三、外國財團法人 ... 227 四、外國公司 ... 227 五、例外不承認外國法人權利能力之情形... 228 六、小結 ... 228 貳、法國法 ... 230 一、外國法人的界定 ... 230 二、外國法人之權利能力 ... 231 三、 小結 ... 231 參、日本法 ... 233 一、外國公司之認許與登記 ... 233 二、其他外國法人 ... 236 三、小結 ... 238
vii 肆、瑞士法 ... 239 一、瑞士法對外國法人之規範 ... 239 二、小結 ... 242 伍、總結－比較分析與建議 ... 242 一、外國營利法人（外國公司） ... 243 二、外國公益法人 ... 244 附錄二：歐洲理事會認許非政府組織法人公約 ... 247 附表四：民法總則施行法部分條文修正草案對照表 ... 251 第五章 死亡宣告與核發死亡證明制度之檢討... 255 壹、德國法 ... 255 一、死亡宣告 ... 255 二、確定死亡時間之程序 ... 255 三、小結 ... 256 貳、法國法 ... 259 一、概說 ... 259 二、失聯 ... 260 三、失蹤 ... 262
viii 四、死亡宣告 ... 263 五、小結 ... 265 參、日本法 ... 267 一、戶籍法上之認定死亡 ... 267 二、特別法上之推定死亡 ... 269 三、小結 ... 270 肆、瑞士法 ... 271 一、死亡與驗屍申報義務人 ... 271 二、死亡申報的主管機關、申報形式與期限... 281 伍、總結－比較分析與建議 ... 282 一、我國法之檢討 ... 282 二、各國對於死亡認定制度之比較結論... 284 附表五：死亡宣告部分條文修正草案對照表 ... 293 附表六：期中報告審查意見彙整與修正及說明對照表 ... 299 附錄三：座談會記錄 ... 314 附表七：期末報告審查意見彙整與修正及說明對照表 ... 332
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第一章 緒論
壹、研究主旨
我國民法總則因國際潮流的變遷、社會經濟發展及科技進步，新興 法學理論之提出，實務判決之累積與演進，已有相當之素材，可供檢視 民法總則現行規定是否仍符合社會脈動與時代需求。 本委託研究案將就現行民法總則相關規定及實務見解進行整理分 析，並藉由研究團隊之專業背景，以外國立法例為借鏡，互相參考比較， 綜合檢視我國民法總則之發展趨勢。貳、研究背景分析
我國民法繼受自歐西諸國，如德國民法、瑞士債務法等，當代許多 重要的民法典都在進行程度不一的修訂、調整或翻新，如 1992 年荷蘭民 法(Nieuw Burgerlijk Wetboek)、德國新民法的翻新及 2001 年 11 月德國債 法的現代化，這些新近民法立法活動對民法內容的擴充，隱隱然已指向 民法的再法典化。我國的民法典近幾年也進行了幾次的內容微調，都是 在既有的體系框架下作細部的、技術的改善調整，放眼未來，在新一波 民法再法典化的浪潮下，我國的民法總則確實需要思考新的方向。 我國民法的主要繼受自德國民法，因受歐盟指令的影響，在 2002 年 1 月 1 日施行的德國民法中，對於消滅時效制度有大幅度的修正。德 國舊民法的消滅時效規範在許多方面已經無法符合時代的需要1。德國舊 民法第 195 條規定，其一般消滅時效期間為 30 年。雖然法律將此一期間1 Dauner-Lieb/Mansel, Schuldrecht, Anwaltkommentar, 2002, ISBN 3-8240-0511-5, §195 Rz. 6-9. 指出：改革之 目的在於簡化時效規定；縮短時效期間；給予考慮期間。
2 稱之為『一般 regelmäßig』消滅時效期間，可是由於在法條中的眾多短 期消滅時效例外，使此「一般」消滅時效期間反而成了例外。從實質面 觀察，德民第 195 條變成了捕捉性要件 Auffangtat- bestand，也就是當沒 有短期消滅時效規定時，才能適用的情形2。在德國法上修法前有 130 個以上消滅時效的規定，散見於八十多個法律中，相互之間衝突甚多， 聯邦法院又常以結果為導向，以違反體制的法律見解（如加害給付 Weiterfresserschaden），規避不公道的時效期間3，使時效幾乎完全喪失了 透視性4。 德國民法修正前對消滅時效期間的規定，長短不一，從 6 個月到 30 年不等，也沒有一定的邏輯可循。依據德國新民法第 195 條之規定：「一 般消滅時效期間為 3 年。」除了德國新民法第 196 條及第 197 條另有規 定外，原則上適用於所有請求權，不論其為契約上或非契約之請求權5。 此外，對於如德國新民法第 1378 條第 4 項、第 2332 條等，其消滅時效 期間亦為 3 年，但是對於期限之起算有不同之要件。 德國新民法之特色為，對於不同契約類型與當事人，不再有不同的消滅 時效期間。刪除了舊法第 196 條之規定，並對第 195 條重新規範後，在 不同契約類型與當事人間，有不同的消滅時效期間的情況，不復存在。 2 參見新法第195條之修正理由。
3 Ehmann und Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht: Lehrbuch der Grundsaetze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten. Muenchen:Vahlen, 2002, ISBN 3-8006-2832-5, S.289.
4 Armin Willingman, Reform des Verjaehrungsrechts, in Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz,S.13, 1. Aufl., 2001, Nomos Verlag.
3 所有基於契約所生履行請求權未來有相同的期間6。 我國私法體系內對於特別消滅時效期間規定之紊亂，一如德國修法 前之狀態，例如我國法上特別消滅時效期間，除了民法第 126 條及第 127 條規定外，尚有其他特別消滅時效期間：
一、 民法上的其他特別消滅時效期間
二個月：第 563 條第 2 項經過二個月或自行為時起經一年 不行使而消滅。 六個月：第 473 條第 1 項、第 611 條。 一年：民法第 514 條第 1 項、民法第 514 條第 2 項：「承攬 人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一 年間不行使而消滅。」其餘如第 514 條之 12、第 601 條之 2 、第 666 條、第 727 條第 1 項規定之時效相同。 二年：第 197 條第 1 項：「…自請求權人知有損害及賠償 義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起， 逾十年者亦同。」其餘如第 245 條之 1 第 2 項、第 247 條 第 3 項、第 456 條第 1 項規定之時效相同。 三年：第 717 條。二、特別法上的其他特別消滅時效期間
例示如下： 6 為了配合大幅縮減的一般擔保期間，對於撤銷表示之最高期限，在新法第121條第2項及第124條第3項， 均將其期限由30年縮短為10年。4 票據法第 22 條第 1 項至第 3 項、海商法第 32 條關於海商法第 24 條第 1 項、同法第 99 條、第 103 條第 4 項、第 125 條、第 152 條、第 150 條第 2 項、公司法第 319-1 條、第 369-6 條、營業秘密法第 12 條、 不動產證券化條例第 41 條、 保險法)第 65 條、勞動基準法第 58 條、第 61 條、兩性工作平等法第 30 條、強制汽車責任保險法第 14 條、第 29 條第 2 項、第 42 條、證券投資信託及顧問法第 9 條、第 37 條、學校教 職員退休條例第 10 條、學校教職員撫卹條例第 13 條、公平交易法第 33 條、核子損害賠償法第 28 條、第 29 條、鐵路法第 54 條、公路法第 54 條、戒嚴時期人民受損權利回復條例第 3 條、替代役實施條例第 38 條、 農民健康保險條例第 23 條、民防法第 11 條、國庫券及短期借款條例第 9 條、金融控股公司法第 35 條、企業併購法第 32 條、信託法第 24 條第 4 項、個人資料保護法第 30 條、專利法第 40 條第 4 項；第 84 條第 5 項、 交通部郵電事業人員退休撫卹條例第 32 條、通訊保障及監察法第 21 條、 郵政法第 34 條、簡易人壽保險法第 25 條、船員法第 50 條、藥害救濟法 第 14 條、傳染病防治法第 70 條第 1 及第 2 項、植物品種及種苗法第 19 條、勞工退休金條例第 28 條第 4 項、第 31 條、勞工保險條例第 30 條、 就業保險法第 24 條、公教人員保險法第 19 條、公務人員撫卹法第 12 條、公務人員退休法第 9 條、政務人員退職撫卹條例第 6 條。
三、以命令規範之時效期間(適用上有疑義)
駐衛警察人員退職補償金發給辦法第 11 條、退伍除役軍官士官退除 給與其他現金給與補償金發給辦法 (民國 91 年 2 月 27 日修正) 第 11 條、漢翔航空工業股份有限公司人事管理準則第 22 條第 1 項、退伍除役 軍官士官退除給與補助金發給辦法 (民國 91 年 2 月 27 日修正) 第 10 條、財政部所屬國營金融保險事業人員退休撫卹及資遣辦法 (民國 88 年 4 月 7 日修正) 第 37 條、濟部所屬事業人員退休、撫卹及資遣辦法(民國5 80 年 2 月 8 日修正) 第 27 條、經濟部臺灣製鹽總廠人員退休、撫卹及 資遣辦法第 37 條、財政部所屬鹽務員工退休辦法第 11 條、交通部所屬 郵電事業人員退休規則第 9 條第 2 項、交通事業人員撫卹規則 第 16 條、中華電信股份有限公司非資位現職人員退休撫卹辦法(民國 92 年 9 月 3 日公發布)第 32 條、汽車運輸業管理規則(民國 93 年 11 月 26 日修 正) 第 107 條、客船管理規則(民國 91 年 4 月 15 日修正) 第 151 條、貨 船搭客管理規則 (民國 93 年 11 月 19 日修正) 第 45 條第 2 項、大眾捷 運系統旅客運送責任保險條款標準 (民國 83 年 1 月 20 日公發布) 第 10 條第 3 項、政務人員退職酬勞金給與條例施行細則(民國 91 年 5 月 1 日 修正)第 29 條、公務人員退休法施行細則(民國 91 年 3 月 21 日修正) 第 37 條、公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法(民國 94 年 1 月 21 日修正) 第 11 條、 各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法(民國 92 年 2 月 19 日修正) 第 7 條、工友退職補償金發給辦法(民國 93 年 8 月 6 日修 正) 第 11 條、工友工作規則(民國 87 年 5 月 12 日公發布)第 56 條、公務 人員因公涉訟輔助辦法(民國 92 年 12 月 19 日修正) 第 15 條第 4 項。 我國消滅時效制度短期消滅時效規定之多，使民法第 125 條的原則 規定不再是原則，其不透明度與德國舊民法相較，毫不遜色。此外。我 國第 127 條短期時效規定問題叢生：這些主要是銷貨或勞務有關的請求 權，常因(但不必然，如技師之報酬，一般人日常生活與技師無關)日常 生活行為而產生，為數極多，而舉證尤難，亟待早日澄清其存在或不存 在，故特縮短其時效之期間。與德國舊民法相同的問題是，此一請求權 的對待請求權卻須 15 年才罹於時效7。此外，此一目錄並不完整，更由 7 如甲向乙訂購DVD-RW一台，價格1萬3000元，約定締約後1個月交貨，甲的商品交付請求權時效為15年， 乙的價金請求權為2年。
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於時代的變遷，新興行業大幅增加(如地政士、不動產經紀業營業員等均 不在此目錄範圍)，造成行業間的不公平現象。
另政府加入 WTO 後，依據 GATT 及 GATS 之國民待遇原則，民法 總則施行法第 11 條第至第 15 條規定，未經認許的外國公司，在我國境 內並無權利能力，不能作為權利主體，是否符合我國在條約上的義務， 實有探討的必要。又民法第 8 條規定之死亡宣告制度，係由法院為之， 相較於災害防救法第 47 條之 1 所設核發死亡證明書制度，於人民因災害 而失蹤，有事實足認其確已因災死亡而未發現其屍體時，由檢察機關為 之，適用上並優先於民法規定，就此部分，以瑞士民法為例，瑞士民法 第 34 條（死亡跡象）：「依某人失蹤之情況，顯得如同確定死亡者，儘管 未見到屍體，其死亡仍可以被認為已證明。」可以參考。凡此均提供了 我國民法總則修法的契機。
參、研究方法及步驟
一、研究方法
本研究案預計採用之研究方法臚列如下： （一）文獻資料研究 1.民法總則相關規定之外國（包含德、日、法）立法例及立法背景等文 獻資料探討。 2.國內外政府出版品、專家學者論著、網路資訊等次級文獻資料之蒐集 研究。 （二）舉辦座談會 將廣徵各界意見，針對本研究案法制面及執行面進行研討，舉行 27 場次，作為提出本研究案政策建議之參考： 1.辦理時間：於期末報告完成前至少舉辦 2 場次。 2.參與對象：各場次分別邀請與議題相關之機關人員及專家學者代表出 席（實際出席代表及人數將視研究情況決定）。 （三）政策評估 本研究案將綜合考量民法總則之實施狀況及各項影響因素，研擬符 合我國國情之修法可行性方案，並研提具體條文（包含法規影響評估）， 裨益將來修法之參考。
二、研究步驟
本研究案擬藉由計畫主持人召集團隊研究，針對國內外有關民法總 則相關規定，進行通盤整理、分析。並藉由我國法院實務判決之研究， 提出民法總則發展新趨勢脈絡。 其次，為求將研究成果得以落實於法院審判實務，於研究報告提出 後將另邀集國內之學者教授、各級法院之法官及律師舉行研討會，藉此 機會交流，並將研究成果提供予實務工作者參考。 最後，研究結果就我國現行法是否修正提出研究報告。如有修正之 必要，將建議進一步推動修法工作。肆、研究內容大綱
本研究團隊將以需求書所列之研究重點作為主軸，架構上將分別從 我國民法總則相關規定及實務見解切入，進行整理分析，並介紹可供參 考比較之外國立法例，進而提出修法建議。 研究重點為：8 一、消滅時效的長短及時效中斷制度檢討。 二、電子商務的興起對於民法總則規定之衝擊影響，有無調整之必要及 如何調整因應？ 三、民法總則施行法第 11 條至第 15 條有關外國法人認許規定的檢討。 四、民法死亡宣告制度與檢察機關（或其他機關）核發死亡證明書制度 （如災害防救法第 47 條之 1）之比較研究。
伍、研究預期成果
一、整理歸納實務問題類型，研析目前民法總則規定有所不足之處，並 依據問題的複雜性與發生頻率，提出短中長期修改方案。 二、參酌外國法經驗，精進我國民法總則之規定，降低時效期間及死亡 宣告制度適用之紛擾，提高法制度之一致性。 三、廣泛徵詢各地專家學者意見，彙整相關建議與對策，俾利於未來管 理修改方案能充分應付民法總則產生之相關問題。 四、研擬民法總則修正草案，提供主管機關作為未來修法的參考。9
第二章 消滅時效制度之檢討
壹、德國法
一、修法基本原則及現行法特色
德國消滅時效制度始於 1900 年代之德國民法，經歷的一百年的使用 均未修正，因此與時代有相當程度的脫節，制度本身也有許多的缺點1。 2002 年 1 月 1 日起生效之德國債法現代化法，則對消滅時效制度做了極 大幅度的調整。嗣後於 2008 年 3 月及 12 月、2009 年 7 月，又分別因確 認生父法律之施行2、歐洲督促程序之施行、繼承法修正，再次修正了數 個總則編內之消滅時效規定。然而 2008 年及 2009 年的修正，僅涉及少 數個別條文3，且皆係在特定背景下配合特定事由所進行之個案性調整， 有別於 2002 年「債法現代化法」對消滅時效制度之基本革新。故本研究 報告，將以 2002 年之修正為核心。 德國於 2002 年對消滅時效制度的調整，基本上遵循三大指導原則 4： 第 一 ， 把 長 短 不 一 、 複 雜 無 序 的 時 效 規 定 予 以 統 一 化 （Vereinheitlichung）；第二，縮短時效期間（Verkürzung）；第三，將時 效期間的起算予以主觀化（Subjektivierung）。除此之外，德國立法者亦參酌了歐洲契約法原則（Principles of European Contract Law , PECL ）5。
1 舊法的缺失，詳參黃立，德國民法消滅時效制度的改革，政大法學評論第76期，2003年12月，頁5以下。 2 Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren, 自2008年4月1日生效。
3 即增加第194 條第2項第2句，刪除第197 條第1項第2款，新增第199條第3a項，新增第204條第1項第3款 第2句。
4 MünchKommBGB / Grothe, 5. Aufl. 2006, vor §194 Rn.30. 5 立法理由 Begr. RegE, BT-Drucks.14 / 6040, S.96, 103.
10 然而修正後的時效制度，僅在涉及一般(三年)請求權時採主觀起算方 式。至於在十年或三十年之最長時效期間，則以客觀因素為準，即自請 求權發生時起算6。另在買賣或承攬契約方面，鑑於該國獨特的瑕疵擔保 責任體系，時效期間的起算仍維持與知悉無關的客觀體系7。故主觀時效 體系在德國民法內的適用範圍，不若在歐洲契約法原則內寬廣8。再者， 2002 年的修正一方面將諸多過往的中斷事由改納為停止進行事由，另一 方面則新增停止進行事由9。又 2002 年帶來的變化，不僅涉及規範內容， 亦出現在「用語」方面。中斷事由之名詞走入歷史，取而代之的是「重 新開始」（Neubeginn）一詞。大概言之，現行法中最重要的變化係受歐 洲契約法原則的影響，即採三年的一般時效期間，其起算兼採主觀標準； 至於十年或三十年之最長時效期間，則僅考慮客觀因素10。就舉證責任 而言，債務人必須舉證證明期間已開始進行，債權人則證明有時效障礙 之存在。 2002 年的修法，未侷限於總則編的時效規範，也併同對買賣或承攬 契約瑕疵擔保請求權時效規範作了內容上的調整。尤其是為符合歐盟消 費物買賣準則之要求，基本上採兩年時效期間11，自交付買賣標的物或 受領工作起算。又在惡意隱瞞瑕疵的情況，則無兩年時效期間之適用， 6 參照德國民法第199條第2項至第4項規定。 7 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., vor §194 Rn.30. 8 同前註。
9所指係德國民法第203條、第204條第1項第9款及第208條規定，參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., vor §194 Rn.30.
10 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., vor §194 Rn.31 ; Jauernig / Jauernig, 13. Aufl., 2009, §194 Rn. 1.
11所指係德國民法第438條第1項第3款及第634a條第1項第1款規定，參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., vor §194 Rn.32.
11 而採一般三年之時效期間12，避免惡意隱瞞之出賣人或承攬人享受較佳 待遇。另考量買賣標的有權利瑕疵時，買受人可能面臨第三人行使物權 返還請求權的風險，特採三十年時效期間，以保護買受人13。在承攬契 約法上，新增的第 634a 條規定區別實體與非實體的承攬給付，後者之期 間以主觀標準起算。另一適用兩年時效期間者，還有旅遊契約。綜合言 之，德國民法就時效期間，在總則編設有一般時效期間為三年，另有十 年或三十年之最長時效期間。至於兩年期間，在性質上屬特別時效規定， 散見於買賣、承攬及旅遊契約。 德國消滅時效制度被置於總則編第 194 條以下，立法者係從三大面 向進行規範。此三大面向分別為：消滅時效之客體與期間（第 194 條以 下），消滅時效之停止進行、不完成及重新開始（第 203 條以下），消滅 時效之法律效果（第 214 條以下）。
二、消滅時效的客體
第 194 條規定：「(1)請求他人作為或不作為之權利（請求權）受時 效之拘束。(2)親屬法關係所生請求權，若以在未來產生一定狀態之關係 為標的者14，或為確定生父以取得進行基因檢驗同意為內容之請求權15， 則不適用時效之規定。」原則上所有的請求權，除了法律另有規定外， 均會罹於時效。惟依第 194 條第 2 項之例外規定，自親屬關係所衍生之 請求權，倘該請求權係針對未來，並以創造符合該親屬關係之狀態為目 12 參照德國民法第438條第3項及第634a條第3項規定。 13 參照德國民法第438條第1項第1款規定。 14 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁15。 15 劃線處為配合確認生父法律之施行，於2008年所新增。12 的者，則不罹於時效。例如請求同居義務之權利（第 1353 條第 1 項）、 請求履行（未來）扶養義務之權利（第 1360 條至第 1361 條、第 1601 條以下）、請求未來贍養費權利（第 1569 條以下）16。 另第 197 條第 2 項的規定，顯示了時效的客體也涵括了非財產上的 給付。縱然是親屬或繼承法上的請求權，只要不在第 194 條第 2 項例外 的範圍，也有時效之適用。但是本條之請求權，指實體法上之請求權， 不包括訴訟法上的請求權(Klagerecht)。 性質上不屬於請求權，故不適用消滅時效者，有僱傭或租賃契約等 繼續性法律關係本身。但因長期繼續性關係所生個別請求權，如每月之 房租請求權，則有時效之適用17。物權屬絕對權，非為消滅時效的客體， 但基於物權所衍生之返還、侵害排除、侵害防止等請求權則有時效之適 用18。其他同屬絕對權之人格權、姓名權等，亦非消滅時效的客體，但 以這些絕對權為基礎所所衍生之請求權，當為消滅時效適用範圍之內 19。另不屬消滅時效客體者，尚有占有、獨立之阻礙性抗辯20與形成權21。 值得注意的是，針對形成權，第 218 條第 1 項規定：「倘給付或事後履行 之請求權已罹於時效而債務人主張時效抗辯者，因不履行或不依債之本
16 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §194 Rn.8.; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §194 Rn.28. 17 Jauernig / Jauernig, a.a.O, §194 Rn.2; MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §194 Rn.3.
18 J auernig / Jauernig, a.a.O, §194 Rn.2; MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §194 Rn.5; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, 2009, §194 Rn.19.物權本身不為消滅時效的客體，但自物權衍生之請求權則會罹於消滅時 效，就結果言，自對物權之內容有所影響。惟對此後果，德國立法者於創設民法之初即瞭然於心。 19 同前註。亦可參黃立，德國民法消滅時效制度的改革，政大法學評論第76期，2003年12月，頁16。 20 有關抗辯權之種類，請參考黃立，民法總則，本論，第一章權利，第二節2.1.6.之說明。
21 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §194 Rn.4.; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §194 Rn.18; Dauner-Lieb/Mansel, Anwaltkommentar Schuldrecht , 1. Aufl., 2002 , §194 Rn.5.
13 旨提出給付所生解除權，失其效力。」據此，有學者認為被放置於消滅 時效章的第 218 條，其實對形成權除斥期間的效果也作了規範22。
三、關於消滅時效的長短
(一)一般消滅時效期間 在修法之前，一般消滅時效期間為三十年；依據現行法第 195 條之 規定，一般消滅時效期間為三年。 （二）十年消滅時效期間 1. 第 196 條─以不動產物權之移轉、設定、變更為內容之請求權 第 196 條規定：「就土地所有權移轉以及在土地上設定、移轉或消滅 權利之請求權，或者此種權利內容之變更，以及對待給付之請求權，因 十年不行使而消滅。23」惟值得注意的是，由於德國民法不同於我國民 法，認為建築物為土地之重要成分24，故德國法所稱與「土地」有關之 權利，應解讀為有關「不動產」之權利。因而依據德國法，以不動產物 權之移轉、設定、變更為內容之請求權，例如基於買賣、贈與契約所生 之所有權移轉請求權25，其消滅時效期間為 10 年。其期間之起算，依據 第 200 條規定，自請求權發生時起算。 為何對以不動產物權之移轉、設定、變更為內容之請求權，不採一 般三年之消滅時效期間，而採較長的十年時效期間，一主要的考量原因 22 黃立，前揭論文，頁16。 23 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁17。 24 德國民法第94條。14 即在於，履行有關「不動產權利得喪變更」之契約，或須登記機關的介 入或有待公部門一定手續之完成，倘生時間之遲延影響履行，此非債務 人或請求權人所能控制，為保護請求權人，故將消滅時效期間延長為十 年26。 又避免破壞契約給付與對待給付的等值關係（synallagmatisches Verhältnis, vertragliche Ä quivalenzverhältnis），除第 196 條規範之請求權， 適 用 十 年 消 滅 時 效 期 間 外 ， 其 對 待 給 付 之 請 求 權 （Gegenleistungsansprüche），亦然27。以買賣不動產為例，所有權移轉請 求權與請求對待給付即買賣價金之權利，皆適用 196 條之十年消滅時效 期間。 2.第 199 條第 3 項第 1 款 因侵害所有權等財產法益所生之損害賠償請求權28，自有損害發生 時起，十年不行使而消滅。不論其發生、知悉或重大過失而不知，均自 從事行為、違反義務或其他引起損害之情事時起三十年罹於時效。以先 到之期限為準。29」（劃線處為第 2 款） 3. 第 199 條第 4 項 26 所謂登記機關的介入，例如測量；公部門一定手續，例如財政部所出具之完稅證明。MünchKommBGB / Grothe, 5. Aufl. 2006, §196 Rn.1 ; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, 2009, §196 Rn.1.; Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.27.亦可參黃立，前揭論文，頁18。
27 MünchKommBGB / Grothe, 5. Aufl. 2006, §196 Rn.7.; Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.28.
28 於此不問請求權基礎究為契約、侵權行為或危險責任，Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §199 Rn.93。
15 「損害賠償以外之其他請求權，不論其知悉或因重大過失不知，均自損 害發生時起十年罹於時效。30」故其他非以損害賠償為內容之請求權， 自權利發生時起，十年不行使而消滅。依德國學說，可適用本規定之權 利可能為：不當得利返還請求權31，解除契約後有關回復原狀之請求權 32 ，因無因管理所生之請求權33，所有權之妨害除去及妨害防止請求權34。 （三）三十年消滅時效期間 1.第 197 條第 1 項規定35：「除另有規定外，以下請求權之消滅時效 期間為三十年：1.因所有權或其他物權所生返還請求權36、第 2018 條遺 產返還請求權、第 2130 條及第 2362 條之請求權37；2.刪除38；3.裁判確 認之請求權；4.基於可強制執行之和解或其他可強制執行之文件所生請 求權；5.經由破產程序所為之確認可供強制執行者；6. 因強制執行所生 30 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁29。 31 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §199 Rn.48.
32所指為德國民法第346條及347條，MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §199 Rn.48。 33 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §199 Rn.106.
34 同前註。
35 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁19。
36 適用範圍侷限在所有物返還請求權，乃立法者有意之選擇；至於所有權之妨害除去及妨害防止請求權， 係適用第195條之一般（三年）時效，其起算則依第199條第1項規定，而其時效期間依第199條第4項最 長不得超過十年，參見MünchKommBGB / Baldus, 5Aufl., 2009, §1004 Rn.120。
37 劃線處係為配合2009年之繼承法修正而新增。 38 原係規定親屬及繼承法上請求權適用三十年消滅時效，但於2009年進行繼承法修正時遭刪除。因此除第 2018條遺產返還請求權、第 2130條及第 2362條之請求權外，有關親屬繼承法上請求權不再適用三十年 最長時效期間，自2010年1月1日起改為適用一般三年效期間。惟由於一般三年效期間之起算，依德國民 法第第199條第1項兼採債權人知悉權利存在之主觀體系，故另新增第199條3a項規定親屬繼承法上請求 權最遲自權利發生三十年後罹於時效，限制親屬繼承法權利之最長時效期間，以確保法律安定性。
16 之費用。」 又同條第 2 項規定：「依據第 1 項第 3 款至第 5 款規定，係以未來屆 至之規則定期給付為標的者，以一般消滅時效期間代替三十年之時效。 39 」依第 197 條第 1 項第 3 款至第 5 款規定，舉凡經裁判確認之請求權、 經破產程序確認可供強制執行之請求權，不問該請求權之原時效期間長 短，一律有三十年消滅時效期間之適用。規範之目的在使債權人不受債 務人（一時）之經濟狀況影響，保有長期追償機會40。 為何經裁判、破產程序確認之請求權，倘其以定期給付為內容者， 德國立法者將消滅時效期間由三十年縮短為三年，主要是憂心經年累月 定期給付債權之累積，金額恐將過於龐大致對債務人造成沉重之負擔41。 2. 第 199 條第 2 項 因侵害生命、身體、健康或自由所生之損害賠償請求權，其消滅時 效期間為三十年。至於該損害賠償之請求權基礎究為契約、侵權行為或 危險責任，則在所不問42。亦即適用最長 30 年時效期間之要件在於，請 求權係因人身法益被侵害所發生，至於該請求權所生之基礎為何，則無 足輕重43。 3. 第 199 條第 3 項第 2 款 因侵害所有權等財產法益所生之損害賠償請求權，自有從事行為、 39 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁22。 40 Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.33.
41 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §197 Rn.3 ; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §197 Rn.8. 42 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §199 Rn.93
17 違反義務時起，三十年不行使而消滅。於此，不問請求權基礎究為契約、 侵權行為或危險責任44。 4. 第 199 條第 3a 項 本項係為配合 2009 年之繼承法修正而新增。由於繼承法之修正，原 本規定親屬繼承法上請求權適用三十年消滅時效之第 197 條第 1 項第 2 款遭刪除，親屬繼承法上請求權改為適用第 195 條一般三年效期間。惟 由於一般三年效期間之起算，依德國民法第第 199 條第 1 項兼採債權人 知悉權利存在之主觀體系，故另新增第 199 條 3a 項規定親屬繼承法上請 求權最遲自權利發生三十年後罹於時效，限制親屬繼承法權利之最長時 效期間，以確保法律安定性。 （四）其他短期消滅時效期間 在總則編之外，尚有二年及六個月短期時效期間規定散見他處。例 如：買賣契約有關物或權利瑕疵之請求權（參照第 438 條第 1 項第 3 款） 或承攬契約因瑕疵所生之請求權（參照第 634a 條第 1 項第 1 款），因旅 遊服務瑕疵所生之請求權（參照第 651g 條第 2 項），適用二年之時效期 間。 出租人因租賃物變更、毀損對承租人所的主張之損害賠償請求權及 承租人因就租賃物支出之有益費用償還請求權，適用六個月之時效期間 （參照第 548 條）。借用人因借用物變更、毀損對貸與人所的主張之損害 賠償請求權及貸與人因就借用物支出之有益費用償還請求權，亦為六個 月時效期間（參照第 606 條）。惟租賃物或借用物之返還請求權，則屬總
18 則編第 195 條規範，適用一般（三年）消滅時效期間。
四、時效期間的起算
（一）一般時效期間（三年）的起算 關於一般時效期間的起算，德國現行民法第 199 條第 1 項規定：「自 有下列情形之年的年度結束後開始起算：1. 請求權成立時及 2.債權人知 悉請求權成立之情況及何人為債務人或（債權人）因重大過失而不知（前 情）時起算。45」 關於民法第 199 條第 1 項規定之適用，有以下幾點值得特別注意： 第一，自新年度起算之規定（Ultimo-Verjährung），在舊法時代即已採用 46。延續舊法傳統之第 199 條第 1 項規定，在修法過程中備受質疑，論 者稱此種規範在電子帳務的時代，有過時的感覺，而且等於任意延長了 時效期間近乎一年之久，並會使十二月份訴訟案件激增47。然而在商界 的強力要求下，立法者認為自新年度起算之規定仍具極大便利性，蓋債 權人無須不斷留意時效是否已經開始起算，可於年底進行一次總檢視即 可，故繼續採用48。而之所以「自新年度起算」，主要是為便利判斷請求 權成立之主觀要件，即「債權人知悉或可得知悉」之要件是否已經成立 49。自新年度起算，可以使確認時效期間更為便捷，債權人也無須常常 作期間的管控50。第二，在第 199 條第 1 項，德國立法者將一般時效期 45 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁23。劃縣處，為筆者自行加入。 46 舊法第201條。47 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.41 .另可參黃立，前揭論文，頁24。
48 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.41; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §199 Rn.85. 49 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.41.
19 間的起算，繫諸於兩個要件，即請求權成立時之客觀要件，及債權人知 悉或可得知悉請求權成立之主觀要件。第三，前述客觀要件及主觀要件， 屬於累積性的要件。而時效期間，自該兩個要件皆具備該年之年度結束 後開始起算51。第四，藉主觀要件之要求，可緩解債權人因一般時效期 間由三十年縮減為三年所受之不利益，亦可避免債權人不知請求權存在 而時效已經完成的情況52。第五，為避免因主觀要件之不具備致時效期 間遲遲不能起算，影響法律安定性，故德國立法者仿歐洲契約法原則 （Principles of European Contract Law , PECL ）53，在同條（199 條）第 2
項至第 4 項分別設有不同的最長時效期間以為限制54。因而對生命、身 體、健康或自由之損害賠償，請求權時效之最長期限為三十年；其他損 害賠償請求權時效之最長期限為十年或三十年55，其他非以損害賠償為 內容請求權之時效最長期限為十年。第六，民法第 199 條第 1 項規定係 特別針對第 195 條「一般」時效期間而設，若有其他 3 年時效期間之規 定，則屬特別規定（Sondervorschriften )，而為特別期間。特別規定之特 別（三年）時效期間，其起算則依第 200 條自請求權發生時起算，無適
51 Jauernig / Jauernig, 13. Aufl., 2009, §199 Rn.8. 52 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.2.
53所指係為Art. 14:307 PECL ，參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.2 und Rn.42. 54 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.2 und Rn.42.
55 第199條第3項規定：「其他損害賠償請求權，1.不論其知悉或重大過失而不知，自損害發生時起10年罹 於時效。2. 不論其發生、知悉或重大過失而不知，均自從事行為、違反義務或其他引起損害之情事時 起30年罹於時效。以先到之期限為準。」第1款乃自自損害發生時起算（僅僅捨棄了知悉的要件）；第2 款自侵害行為時起算（與損害之發生無關），以何者先到為準。後者特別適用於未來未可預見之損害， 因為可預見之損害依據聯邦法院之損害一體說，部份損害之發生已經含括在內。詳參黃立，前揭論文， 頁28。
20 用第 199 條第 1 項之餘地56。亦即就時效之起算，係採客觀標準。第七， 三年的消滅時效期間，雖然自符合時效起算要件之年度結束才開始起 算。可是第 196 條、第 197 條及第 199 條第 2 項至第 4 項之時效的最長 期限，卻係自符合時效起算要件時立即起算，而非自新年度57。 如果請求權之內容為不作為，第 199 條第 5 項規定：「請求權涉及不 作為者，以從事違反約定之作為時代替請求權之形成。58」這通常指的 是永久不作為之約定，因為若為一次不作為約定，並不需要消滅時效， 作為已使給付成為不可能，只剩下了損害賠償請求權59。 綜合上述，一般時效期間（三年）的起算，必須符合請求權成立時 之客觀要件，及債權人知悉或可得知悉請求權成立之主觀要件，且自該 兩個要件皆具備該年之年度結束後才能開始起算。又基於法律安定性之 利益，仍有最長期限之限制。 (二）其他時效期間的起算 依德國現行民法第 200 條規定「：非屬一般消滅時效期間之請求權 時效期間，除另有其他關於起算點之規定外，自請求權發生時起算。第 199 條第 5 項之規定準用之。60」故舉凡前述十年或三十年之時效期間， 自請求權發生時起算。如果請求權之內容為不作為者，以從事違反約定 之作為時點為請求權發生之時間。
56 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O., §195 Rn.3 und §199 Rn.3. 57 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§199 Rn.41.
58 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁25。 59 黃立，前揭論文，頁25。
21 （三）經裁判確認請求權之時效期間的起算 針對第 197 條第 1 項第 3 款至第 6 款等請求權，即裁判確認之請求 權、基於可強制執行之和解或其他可強制執行之文件所生請求權、經由 破產程序所為之確認可供強制執行者，德國民法第 201 條規定，自裁判 確定、和解筆錄作成或破產債權被確認起算，但不得早於請求權發生時。 第 199 條第 5 項之規定準用之。 德國民法第 201 條規定，延續了修法前規範的狀況61，而且亦符合 歐洲契約法原則（PECL）之相關規定62。就內容言，第 201 條其實是以 業經確認之請求權為對象，規定其時效期間之可能最早起算點。倘經確 認之請求權嗣後確實發生，則其時效自權利發生時起算63。
五、容許合意變更時效期間
德國舊法容許縮短消滅時效期間，但除有明文規定外（如第 477 條 第 1 項第 2 句、第 638 條第 2 項之規定64），不容許延長消滅時效之期間， 因此當時的第 225 條規定：「時效不得以法律行為予以排除或使其難於完 成。為期使時效易於完成，如縮短時效之期間者，應被許可。65」目前 舊法第 219 條至第 225 條已經被刪除。61 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §201 Rn.1.
62 所指係ART.14:203 PECL，參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§201 Rn.1. 63 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §201 Rn.7.
64 該句規定：”Die Verjaehrungsfrist kann durch Vertrag verlaengert werden.”（消滅時效期間得以契約延長之。） 第638條第2項之規定相同。
22 （一）不容許合意變更時效期間之情形─變更自由的除外規定 現行法第 202 條規定：「（1）因故意行為所生責任之消滅時效期間， 不得事先以法律行為使其易於完成。（2）經由法律行為不得協議，使法 定消滅時效期間自起算時起逾三十年。66」 第 202 條規定之重點乃在於，劃定得合意變更時效期間之「界限」 （äußerste Grenzen ）67；論其規範目的，則在大幅調降消滅時效期間後， 給當事人以較多的私法自治空間，自由約定時效期間。除了該條文規範 的兩種除外情形，並無其他限制。準此，第 202 條允許以合意變更消滅 時效期間。無論是依第 1 項「提前」讓時效屆滿，或以第 2 項為據延後 時效期間之完成，均無不可。惟就故意行為所生之責任，僅得於請求權 成立之後，方能為縮短時效之約定。又縱能以約定延後時效期間之完成， 惟最長的時效期間仍以三十年為限。之所以限制最長的時效期間不得逾 三十年，理由在於避免當事人受過長期間約定之約束，致必須承受無法 於締約時預見的危險68。儘管第 202 條承認合意變更時效期間之自由， 惟被冠以之標題卻為「以合意變動消滅時效期間之不容許性69」
（Unzulässigkeit von Vereinbarung über die Verjährung），予人不允許自由
約定時效期間之相反印象，容易引人錯誤，殊為可惜70。
又第 202 條允許當事人自由約定者，其實不限於時效期間之「長
短」，所有與時效有關、影響時效之因素都包含在內。故時效之起算、停
66 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁29。 67 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §202 Rn.1. 68 Larenz/ Wolf, a.a.O., §17 Rn.9.
69 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁29。
23 止進行事由、重新開始事由等，均為當事人可依第 202 條自治之範疇71。 （二）以定型化約款合意變更時效期間之界限 除第 202 條外，就合意變更時效期間亦可見於債編第 305 條以下有 關定型化約款之規定。 例如第 309 條第 7 款 a 即規定，倘以定型化約款「排除或限制約款 使用人因重大過失，或法定代理人或履行輔助人因故意或重大過失違反 義務致他人生命、身體或健康受損害所生賠償責任」，則該約款無效72。 在生命、身體或健康受損害之情形，德國聯邦最高法院依據前該規定內 容，禁止以定型化約款縮短賠償責任之消滅時效期間73。另針對其他損 害，第 309 條第 7 款 b 同設類似之禁止規定74，故亦無以定型化契約條 款縮短消滅時效期間之餘地75。惟值得注意的是，經相關旅客運送或公 路交通法律審核通過的定型化約款，不受第 309 條第 7 款 a 及 b.之拘束。 除此之外，以定型化契約條款所為不利消費者之時效約定，可能違反第
71 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§202 Rn.5.; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §202 Rn.7. 72 該項規定，依黃立教授譯文，其內容為：「縱然原本可以排除法律規定之情形，在一般條款中仍係無效： 7.a」（生命、身體或健康之損害）排除或限制約款使用人因過失之義務違反，或者法定代理人或履行輔 助人因故意或過失之義務違反導致生命、身體或健康損害之責任。」詳參黃立，前揭論文，頁30。 73 BGH 170, 31. 74 該項規定，依黃立教授譯文，其內容為：「縱然原本可以排除法律規定之情形，在一般條款中仍係無效： 7.b」（重大過失）排除或限制約款使用人因重大過失之義務違反，或者法定代理人或履行輔助人因故 意或重大過失之義務違反導致其他損害之責任。」詳參黃立，前揭論文，頁30。 75 同前註。
24 307 條之內容管制76。 另依第 475 條第 2 項規定，在消費物買賣（Verbrauchsgüterkauf ）， 即消費者向企業經營者購買動產之情形，就物之瑕疵或權利瑕疵所生之 請求權，不得約定短於兩年之消滅時效；就二手物，不得約定短於一年 之消滅時效77。惟針對損害賠償請求權，得以個別條款約定，將時效期 間縮減至兩年或一年以下，不受第 475 條第 2 項之限制（參照第 475 條 第 3 項）78。蓋若欲以定型化條款縮短時效期間，必須受第 307 條以下 之內容管制。
六、消滅時效之障礙
有些情節和消滅時效對立，而為時效之障礙。這些障礙可分為「消滅時效的重新起算」（Neubeginn der Verjährung）79、時效進行之停止進
行（Hemmung）及時效不完成（Ablaufhemmung）80。德國民法上時效 76 該條規定（Inhaltskontrolle），依黃立教授譯文，其內容為：（1）一般契約條款若違反誠信原則對相對 人有重大不利益者，其約款無效。若約款之規定不清楚或者不易理解時，得視為對相對人有重大不利益。 （2）如約款規定1.與其所規避之法律規範的重要基礎理念相違背或2.由契約性質所生之基本權利義務所 加之限制，妨礙契約目的之達成者，有疑問時其約款視為有重大不利益。（3） 第1項及第2項與第308 條及第309條之規定，僅適用於以定型化約款為與法條不同或補充之規定者。其他之規定得依據第1項第 2句併聯第1項第1句之規定不生效力。詳參黃立，前揭論文，頁31以下。 77 同第475條第2項規定之限制，亦見於旅遊服務契約第651m條第2句規定。 78 因損害賠償非歐盟消費物買賣指令之規範客體，故無論係排除或限制損害賠償請求權或縮短時效期間， 均無不可，惟限以個別條款約定方式為之。 79 舊法原本使用消滅時效之中斷Unterbrechung一詞。 80 舊法不完成原規定於第202條至第205條，停止進行原規定於第206條至第207條及中斷原規定於第208條 至第217條。我民法只有中斷與時效之不完成。
25 之停止進行，僅將停止事由存續的期間自時效期間扣除81。因事故之不 完成，則於妨礙事由消滅後，再經過法定之特別期間，時效始能完成82。 現行法之重新起算，在舊法時代稱「中斷」。而相較於舊法，現行法 縮減了「重新起算」（同我國法之中斷）之適用範圍83，而將過往屬於「中 斷」之事由納入「停止進行」之事由（第 204 條參照），另一方面並將實 務發展出的「停止進行」之事由，予以明文化（第 202 條參照）84。又 「停止進行」與「重新起算」之情形可能同時發生，於此則應靜待停止 進行之期間結束，再重新起算時效85。即便在停止事由結束之前，重新 起算之時效期間已經完成亦然，蓋不能剥奪權利人就停止事由所享之效 果86。 （一）時效停止進行之事由 1.因協商停止時效進行
81 現行法第209條（時效停止進行之效果Wirkung der Hemmung）規定：”Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.”「在消滅時效停止進行期間，其期間 不計入時效期間。」
82 Ehmann und Sutschet, a.a.O., S.302：”Die Ablaufhemmung hindert nicht den Lauf der Verjaehrung, sondern es wird lediglich ihre Vollendung um eine bestimmte Zeit aufgeschoben.”時效的不完成不阻礙時效的進行，只會 將其完成延後一段時間。
83 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§203 Rn.2. 84 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§203 Rn.2.
85 例如在協商之情形，部分早已被債務人承認之請求權，又被納入協商之債權範圍；又如請求延期清償可 被視為承認；或債務人在檢查給付物是否有瑕疵之程序中（符合第203條停止進行），承認應對瑕疵應 負責任（符合第212條第1項第1款之重新起算），參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§203 Rn.1 und§212 Rn.1; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §209 Rn.5; Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.59.
26 促使當事人協商，符合法律政策上疏減訟源之目的，因此在協商期 間停止時效之進行，可避免當事人在協商時有時間之壓力。在債權人容 許債務人協商而暫緩起訴之情況，事後若允許債務人引據此一期間為時 效之主張，對債權人也非公道87。故德國民法在第 203 條規定：「在債務 人與債權人間就請求權或成立請求權之情況進行協商中，在一方或他方 拒絕繼續協商時止，消滅時效期間停止進行。而債權人之請求權最早於 協商終止後三個月始能罹於時效。88」 何謂協商，德國民法並無定義，也未有較具體之說明，因此宜作廣 義解讀。只要在雙方當事人間就系爭事件有任何之意見交換，而債務人 並非自始即否認一切賠償義務，並拒絕一切協商者，均足以當之89。此 種協商並不要求當事人間就特定請求權基礎有爭議，此處之請求權也應 該做廣義解讀。現行法第 213 條（就其他請求權時效之停止進行、不完 成與重新起算）規定：「就時效之停止進行、不完成與重新起算，亦適用 於其他基於相同理由，所生在該請求權之外的選擇性請求權或者替代請 求權。」90因此由侵權行為或絕對權所生之競合或選擇性請求權，亦得 適用協商之時效規定，一併停止時效之進行91。 87 其實德國聯邦法院判決早已使用禁止權利濫用原則，排除當事人的時效抗辯，見BGHZ 93, 64, 69. 88 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁35。劃線處經筆者變更。
89 Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.40.
90 現行法第213條規定：” Die Hemmung, die Ablaufhemmung und der erneute Beginn der Verjährung gelten auch für Ansprüche, die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind.” 91 有學者認為，若在侵權行為發生後，立即從事磋商，也同樣發生時效停止進行之效果，然其仍有兩年以
上之時間主張其權利。若改採消滅時效不完成之方式，似乎對債權人亦無損害。我國最高法院92年台上 字第291號判決：「按民法第129條第1項第2款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識 其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為
27 關於時效之停止進行之「結束」，則視當事人之一方何時拒絕繼續協 商，即時效持續停止進行，直至當事人之一方拒絕繼續協商時為止。此 一拒絕對於他方當事人必須明確而可得辨識。協商中斷時，時效停止進 行也隨之結束。如果協商停頓了（eingeschlafen），當事人間也沒有中斷 的明確表示，為了避免協商的結束對於債權人有意外之效果，因此本條 第 2 項規定，債權人之請求權最早於協商停止進行後三個月內始能罹於 時效92。易言之，協商為停止事由，當一方拒絕協商，則停止事由即告 終止。而自停止事由終止時起，至少須經三個月，權利方能罹於時效。 三個月期間之目的在讓債權人有足夠時間藉各種法院程序行使權利。又 該三個月期間乃為最短期間，若時效期間剩餘超過 3 個月，則以剩餘期 間計算。 2. 因法律追訴而停止時效進行 依法律追訴之行為，於我國民法列為時效中斷之事由，德國民法卻 納入時效停止進行之事由，並在第 204 條第 1 項設有非常詳細之規定。 依該規定93：「消滅時效因以下情形而停止進行：1. 提起給付或確認請求 權之訴，強制執行文書之給與或執行判決之發給；2. 在簡易程序中就未 成年人之扶養費送達申請書;3.依督促程序或歐洲督促程序94為支付命令 之送達；4. 在邦司法行政所設立或承認之調解處，申請為調解之公告， 已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因 協商未能達成一致之合意而受影響。」將協商視為承認之一種，也可以解決問題。
92 Ehmann und Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht: Lehrbuch der Grundsaetze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten, 2002, S.303.
93 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁38以下。 94 劃線處為配合歐洲督促程序之施行於2008年新增。
28 或在雙方協議下在其他調解處所為和解之嘗試，以平息糾紛，業已送件； 若在申請送達後始為公告者，在送達時消滅時效即已停止進行；5.在訴 訟上為抵銷之主張95；6. 爭議 Streitverkündung 告知之送達96；7.在進行 獨立之證據程序中，申請書之送達；8. 在協議之鑑定程序97或依據第 641 條 a 程序中為鑑定人委託之開始；9. 自聲請發給扣押命令、假執行或假 處分起，倘聲請書未送達債務人，而扣押命令、假執行或假處分於一個 月內公告或一個月內送達債權人者，自債權人提出聲請書狀時起98；10. 在破產程序或海商法之分配程序為請求權之申報；11. 仲裁程序之開始 99 ；12. 如訴之提起以特定機關之決定為先決要件向此種機關提出申請 書，併於此請求案件決定後三個月內起訴；就在法院或第四款規定之調 解處所提出之申請書，其管轄以各該機關之決定為先決要件者；13. 向 高等法院為申請之提出，如該高等法院應決定管轄法院，並於申請結束 後三個月內起訴或依據法院管轄權限規定提出申請者，及 14. 提起給予 訴訟費用救助初次申請之公告；如該公告在提起申請後被准許，在提起 95 抵銷得於言詞辯論時為之，不以提出書狀為必要。 96 參見德國民事訴訟法第73條第2句及第270條第3項之規定，時效停止進行之效果在係屬時，就已經發生， 只要送達隨後為之。其次爭議告知不以訴訟上為限，因此在獨立之證據程序中之爭議告知，亦屬本款之 範圍。 97 德國民事訴訟法第485條以下。此處將舊法第477條第2項與第639條第2項對買賣與承攬瑕疵擔保請求權 之規定，變成一般規範。也參見德國民事訴訟法第270條之規定。 98 劃線處經筆者變更譯文。 99 立法者參酌了德國民事訴訟法第1025條以下及舊德國民法第220條第1項的精神，卻簡化了法律架構。仲 裁程序之開始規定於德國民事訴訟法第1044條。
29
申請時起時效已停止進行100。」綜觀第 204 條第 1 項各款，會發現其率
皆為法律明定之追訴程序（rechtlich geregelte Verfahren ），且皆有公正第
三人參與之法定程序101。而這些法定程序，大概可分為三種類型102：第 一，透過法院進行之程序，例如第 1、2、3、5、9 款所示。第二，準備 程序，如第 6、7、12、13、14 款。第三，不在法院進行之程序，調解、 仲裁等如第 4、8、10、11 款所示。藉啟動這些法定程序，債權人向債務 人宣示其行使權利之決心，另一方面債務人亦獲機會準備抗辯事由。 既然第 204 條第 1 項臚列了各種時效停止進行之事由，則藉該條第 2 項，德國立法者意欲將各停止進行事由之結束時點統一化103，因而規 定：「依據第 1 項之時效停止進行，在確定判決或其他展開之程序終結後 滿六個月結束。若該程序因雙方當事人均不理會呈現休止狀態，則以雙 方當事人、法院或其與涉及程序之處所，最後開庭日代替程序終結。如 當事人繼續推動程序者，時效又重新停止。104」準此，即便當事人所採 程序已經終結，時效卻持續停止進行達六個月之久。易言之，採第 1 項 各程序可「停止」時效進行，惟程序終結，停止期間並不隨之終結，而 係延後六個月才結束。賦予此六個月期間之目的，係考量在當事人所採 程序，未就實體事項為裁決、未能實體終結時，給予債權人以一段時間， 100 立法者在此給予判決以空間，決定對於申請訴訟費用救助，有那些最低形式要件。不過由立法理由可 以看出，立法者不認為申請書應該要附具理由並且完整，必要之附件及時提出，請求人有其需要等。 但為了避免濫用，限於初次申請之情形。
101 Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.42. 102 Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.43.
103 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§204 Rn.67; Jauernig / Jauernig, §204 Rn.17. 104 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁39以下。
30 不受時效完成的干擾，繼續採取其他法律追訴程序105。 第 204 條第 3 項規定：「第 206 條、第 210 條及第 211 條之規定準用 於第 1 項第 9、12、13 款之期限。」例如申請扣押命令的債權人，因不 可抗力（第 206 條）無法於現行法第 204 條第 1 項第 9 款規定之一個月 期限內送達，則停止其時效之進行。又因無完全行為能力（第 210 條） 或繼承遺產（第 211 條）致無法於第 204 條第 1 項第 12、13 款規定之三 個月期限起訴，亦停止其時效之進行。 3.因拒絕給付權停止時效進行 第 205 條規定：「債務人依據與債權人之協議，暫時有拒絕給付之權 利者，在此期間時效停止進行。106」本條乃承襲舊法第 202 條第 1 項之
規定，在歐洲契約法原則（Principles of European Contract Law , PECL ）
內不見類似規範107。至於適用範圍，則以「請求權成立後」所成立之協 議為限108。從實務觀點，本條的適用可能不大109，因為在債權成立之初 就有此約定，則應該詮釋為債權尚未屆至，當然不會有時效進行的可能 110。倘於債之關係成立後，雙方成立此種協議，學說多認為屬於債務人 105 BT-Drcuks.14/6040 S.117. 106 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁41以下。 107 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§205 Rn.1.
108 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§205 Rn.3. 109 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§205 Rn.1. 110 Larenz/ Wolf, a.a.O, §17 Rn.50.
31 對債務之承認，依據第 212 條第 1 項第 1 款規定，時效重新起算111。然 而德國立法者認為，事後之暫停給付協議，未必均可評價為債之承認， 故維持此一規定112。 4. 因不可抗力停止時效進行 第 206 條規定：「債權人在消滅時效期間最後六個月內，因不可抗力 致不能主張其權利者，其消滅時效停止進行。113」本條係承襲舊法第 203 條第 2 項之規定114，至於舊法第 203 條第 1 項規定：「時效期間最後六個 月內，因法院不能行使審判權致妨礙債權人起訴者，其時效停止進行。」 在現行法中未作規範，解釋上仍應解讀為不可抗力之情況115。對於不可 抗力之定義，依據聯邦法院之看法，只要當事人縱然盡最大可能之注意 仍無法阻止其發生者，此種事故所生阻礙，就是不可抗力。
又無論係法院見解之變更（Ä nderung der Rechtsprechung ），或發生
否認請求權存在之規定嗣後被認定違憲之情形，都不具停止時效進行之
效力116。另在支票經檢察官依刑事訴訟法規定之強制處分權予以扣押之
情形，德國法院不承認此種情況與不可抗力類似而得停止時效進行117，
111 又有學說認為，在事後暫停給付協議之情形，應同時適用第205條及第211條，即先依第205條停止時效 之進行。等待停止期間結束後( Ende der Hemmung )，自該時點時效重新起算，參見MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§205 Rn.1.; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §205 R6.
112 黃立，前揭論文，頁42。
113 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁42以下。
114 該項規定為：「由於其他不可抗力情形而生前項之妨礙者，亦同。」 115 Ehmann und Sutschet, a.a.O., S.304.; MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§206 Rn.7.
116 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§206 Rn.5 und Rn.8. ; Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §206 Rn.8f.
32 惟在我國曾有法院判決視此為請求權行使之法律上障礙118，足供對比。 5. 因家庭或類似理由停止時效進行 第 207 條規定119：「（1）在婚姻關係存續中，配偶間請求權之時效停 止進行。以下情形亦同：1.同居關係持續中之生活伴侶；2.在子女未成年 前，父母與子女間以及父母一方之配偶與該方之子女；3.監護關係存續 中，監護人與被監護人間；4.在輔導關係存續中，被輔導人與輔導人間 120 ；5. 在照護關係存續中，被照護人與照護人間。 在兒童在輔助關係 中 121，對於輔助人之請求權，其消滅時效停止進行122。(2) 第 208 之規 定不受影響。」 6.因侵害性自主所生請求權之停止時效進行 第 208 條規定：「因侵害性自主所生請求權時效，在債權人滿 21 歲 前其時效停止進行。因侵害性自主所生請求權之債權人，在時效開始進 行時，與債務人同居於一家之內者，在此一家庭關係結束前，其時效停 止進行。123」在現行法第 207 條第 2 項也澄清了，本條規定之情形無第 207 條之適用，因此子女對父母之請求權時效，在其成年前停止進行。 但屬於第 208 條第 1 句之請求權，必須滿 21 歲，時效才能繼續進行。本 118 最高法院99年度台簡上字第29號判決。 119 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁42以下。 120 相關問題之檢討見郭明政，禁治產與成年人監護制度之檢討 –德國輔導法及其對於台灣之啟示，原載 固有法制與當代民事法學—戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集，ISBN 957-14-2676-8，民86，三民書局。 121 相關規定見德國民法第1712條以下。輔助關係由少年局Jugendamt擔任輔助人，任務為確認親子關係或 /及主張扶養請求權。 122 由於本條第3句僅及於兒童對輔助人，因此輔助人對兒童之請求權不在本句含括之範圍。 123 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁43。
33 條規定配合了德國刑法第 78 條 b 第 1 項第 1 款。由於依據現行法第 195 條及第 199 條第 1 項，未成年人之侵權行為請求權的時效，由知悉或無 重大過失可得知悉時起算，對於父母很容易發生此種情況，因此特別訂 定本條，以為防範。 關於本條第 2 句之適用，並無年齡上的限制，債權人可已逾 21 歲者 124， 重 點 在 於 債 權 人 與 債 務 人 居 住 於 同 一 處 （ die gemeinsame
Unterkunft）、共營生活（das gemeinsame Wirtschaften）125。由於同住一
處共營生活，致使性自主受侵害之被害人（債權人）之意思自由受到影 響，類似本條第 1 句規範之情形，故在結束共同生活之前，停止時效之 進行126。至於債權人與債務人之間，究為類似婚姻之同居或繼父母與子 女或親屬、朋友或其他親密關係，則非所問127。 （二）消滅時效之不完成 1. 不完全行為能力人之時效不完成 第 210 條規定：「“(1)無行為能力人或限制行為能力人無代理人者， 自其成為完全行為能力人或其代理人之欠缺排除時起六個月內，其對於 他人或他人對其之消滅時效 eine für oder gegen sie laufende Verjährung 不 完成。時效期間短於六個月者，以其期間代替六個月之期間。(2)前項情
形於限制行為能力人有訴訟能力者，不適用之。128」本條大體上承襲了
124 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§208 Rn.6.
125 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §208 Rn.5. 126 MünchKommBGB / Grothe, a.a.O.,§208 Rn.3.
127 Staudinger / Frank Peters / Florian Jacoby, a.a.O., §208 Rn.5. 128 採黃立教授之譯文，參見氏著，前揭論文，頁44。
