第二章 刑法與倫常條款
第一節 刑法中的倫常條款概論
第二章 刑法與倫常條款
在傳統倫理的思想下，我國家庭對個人的影響遠較鼓勵個人主義的西方社 會更為深遠。從少到老，無論生育扶養、性格形成、行為規範及老年照護等等，
家庭皆扮演著相當重要的角色。這樣的影響不只展現在個人生命的歷程，國家亦 藉著法律的制訂，進而由外部肯認及強化家庭中的倫常秩序、個人於家庭中的責 任義務的歸屬及家庭結構維持的穩定性增添了強制的色彩，而分就不同的目的，
對於家庭親屬成員間的犯罪行為與非親屬成員間犯罪進行差別性的刑事政策思 考及處遇。
第一節 刑法中的倫常條款概論
家庭是什麼？在一般的觀念裡，家庭是個人因血緣相繫或婚姻結合的方式 與特定他人發生關係，進而因彼此關係的不同，如父母子女、夫妻、手足或是向 外延伸的祖孫、甥、姪、姑、表等，隨著血緣關係的親等而有親疏的差異，但血 緣關係的親等接近與否未必等同於情感的親近，反而同居共財的親屬間，可能因 生活密切、思想及情感經常交流，而會有較親近的關係，因此同居共財與否對親 屬關係的親疏的影響似乎超越血緣親等的影響。
而法律定義中的家庭，如民法親屬篇第 6 章第 1122 條規定；「稱家者，謂 以永久共同生活為目的而同居之親屬團體」。家庭暴力防治法（家暴法）第 3 條 則定義家庭成員包括配偶或前配偶、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關 係者、現為或曾為直系血親或直系姻親、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁 系姻親等及其未成年子女。二者相較，家暴法所定義的家庭成員顯然較民法親屬 篇之定義更為廣泛，家庭成員之間不再以「永久共同生活而同居」為目的作為主 體，而強調是否曾經或現存有法律或事實的眷屬或特定親等的關係，同時將未成 年子女特別標定在法條中，以強調未成年子女居於家庭暴力狀態下的被害人角色
10
而需加以特別保護的目的有關，但亦反映了從民法親屬篇公布施行至 1998 年家 暴法公布間，我國家庭結構及家庭觀念的變化。綜觀刑法中與親屬關係相關的特 別規定，依被侵害法益可分類如下15：
（1） 侵害財產法益之犯罪行為，竊盜（第 324 條）、侵佔（第 338 條）、詐欺 背信（第 343 條）及贓物（第 351 條）等罪；
（2） 侵害身體法益之犯罪行為，對直系血親尊親屬犯侵害屍體罪（第 247 條 至第 250 條）、殺害或傷害直系血親尊親屬（第 272 條、第 277 條、第 278 條）、或使之受重傷者（第 280 條）、對直系血親尊親屬犯遺棄罪（第 294 條、第 295 條）、對直系血親尊親屬犯剝奪行動自由罪（第 302 條、第 303 條）、暴行罪（第 281 條）；
（3） 妨害司法之犯罪行為，配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親犯縱放 逃脫罪（第 162 條第 5 項）、配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖 利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人犯「藏匿人犯及湮滅證據罪」（第 167 條）、意圖陷害直系血親尊親屬而犯誣告罪（第 170 條）；
（4） 侵害婚姻法益之犯罪，血親和姦罪（第 230 條）、重婚罪（第 237 條）
及通姦罪（第 239 條）。
其中侵害身體法益之犯罪行為，將行為人與被害者的關係限定為直系卑親 屬對尊親屬的侵害，由國家直接發動刑法對行為人加以處罰，不論行為人平日素 行、與被害人過往的互動關係、行為理由等等，一律加重處罰。甚至在一般關係 中非屬非難範圍的行為，亦列入處罰的範圍，例如：刑法第 281 條暴行罪規定「施 強暴於直系血親尊親屬，未成傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰 金。」該罪係屬傷害罪的範圍，在一般關係中，處罰的構成要件為傷害人之身體 或健康，「未成傷者」並不構成處罰要件，屬於不罰的範圍，但在特別關係的規 範下，直系血親卑親屬對尊親屬的不成傷之強暴行為則構成暴行罪，使得國家刑
15謝如媛，刑法規範下的家庭秩序，國立臺灣大學法學論叢，第 35 卷第 6 期，頁 291-303，2006 年。
11
法對其追訴懲罰的基礎。此間或許可以看到國家對於「孝道尊親」的維護與重視，
但回到刑法的謙抑原則及憲法的平等原則來思考，不免有法律過度介入家庭關係 的型塑、刑罰缺乏個別性的判斷及違背憲法平等原則的疑惑。
然而反觀其他型態的家庭內或家族內犯罪，刑法似乎採取較為寬容且尊重 當事人意願的態度16。例如侵害財產法益中關於親屬間竊盜得以免刑及告訴乃論 之規定，如刑法第 324 條第 1 項規定：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之 間，犯本章之罪者，得免除其刑。」及第 2 項規定「前項親屬或其他五親等內血 親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」立法者認為直系血親、
配偶及同居共財的親屬之間，彼此關係密切，即使明知拿取的物品財物是非屬 己有，仍有可能在故意或過失的狀況下，拿取他人所有的物品或財物，產生易 他人所有而為己有的狀態，認為國家的介入可能傷害親屬間情感及親屬關係的 維持，同時「法不入家門」的思維亦支持這樣的立法精神，因此不論是在刑法的 發動或是懲罰的刑度上，都給予特別的考慮，而在關係較遠的親屬之間，亦有 刑罰發動的特別規定，必須由被害親屬主動要求提起告訴，法院才能對行為人 進行竊盜行為的刑事追訴，即便被提起訴訟，行為人仍得免除其刑。此外，上 述的特別規定不但適用於所有特定親等的親屬關係，亦無尊卑之分，無論是尊 竊卑或是卑竊尊，甚而平輩間相盜，不論受侵害之法益是否輕微，皆適用得以 免刑及告訴乃論的特別規定。相較於直系血親卑親屬對尊親屬侵害身體法益之 加重處罰的特別規定，是另一個值得關注的特點。而刑法第 320 條普通竊盜罪 的規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利 益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」卻是 不論是行為既遂或是未遂，即使刑罰發動後，被害人願意原諒，行為人仍必須 面對刑事審判及後續法定刑的處罰。立法者對於親屬間財產法益的給予特別減
16謝如媛，同註 1，頁 295-298。
12
輕的程度可見一斑。