第五章 醫療鑑定改革方式之探討
第二節 醫療鑑定流程改善方式
良好的醫療鑑定制度不僅影響醫病關係，也影響到醫療訴訟或訴 訟外處理之成功率。對於我國醫療鑑定流程之改善方式，國內學者各 有提出不同之思考，本節將針對其中較多人討論的多人鑑定模式、分 級鑑定模式以及立法改採鑑定人到場作討論。
第一項 多人鑑定模式
日本會議鑑定模式，基本上皆採多人鑑定模式。多人鑑定模式因 鑑定人不必擔心其鑑定意見成為法院判決之唯一依據，可減輕鑑定人 之心理壓力，且因為避免單一醫師的個人意見，而可加強鑑定之公正 性，故有：減輕鑑定人選任之困難、落實對鑑定意見踐行證據調查之 程序保障、以及協助司法機關對鑑定意見進行審查之優點207。
採多人鑑定模式，首先必須建立鑑定人資料庫。司法機關可依訴
205 林義龍(2016)，<醫療鑑定制度概況與改善建議>，《全國律師》，2016 年 4 月，頁 38-39。
206 李偉強(2014)，<強化鑑定解決醫療糾紛功能>，《台灣法學雜誌》，第 244 期，頁 60-61。
207 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 147-148。
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訟專科別提供鑑定人候選名單供兩造當事人行使拒卻權，並由兩造無 異議之鑑定人候選人中選任三位以上，於具結後獨立進行書面鑑定。
雖然日本的會議鑑定模式是由各鑑定人與雙方當事人間進行專業討 論並接受詰問，然而於我國民情之下，面對面討論將令醫界心存顧慮，
故可將流程調整為：各鑑定人只對司法機關顯名具結，但鑑定人間彼 此匿名、對兩造當事人亦匿名。此匿名方式可以落實司法機關對鑑定 意見踐行證據調查之程序，亦可保護鑑定人，較不影響鑑定人之鑑定 意願208。
當多人鑑定之回覆意見相同時，代表鑑定結果具客觀性，司法機 關可就待證事實已明確而無再調查之必要，駁回當事人重覆鑑定之申 請，避免訟訴拖延。除非當事人可明確指出鑑定之不具證明力之理由，
司法機關始受理再次鑑定。
若多人鑑定意見不同時，司法機關則評估其不同意見是否為主要 爭點、有無對案情判斷造成影響？若有必要則可進行補充鑑定，補充 鑑定時則將不同鑑定意見轉知予各鑑定人，並請求鑑定人就不同意見 之處提出補充意見，甚至可利用如「指認室」般保護證人之方式保護 鑑定人，以進行鑑定之出庭詰問。如此可更為落實司法機會對鑑定意 見之證據調查程序，並保障當事人之詰問權209。
學者亦提出亦能以現行醫審會鑑定為基礎，進行改良式多人鑑定 模式。由醫審會選任三名以上初鑑醫師匿名進行獨立鑑定，並於醫審 會鑑定小組討論並以醫審會名義出具鑑定報告書，然而須檢附三名初 鑑醫師之初鑑報告，並記錄醫審會對於不同意見進行討論與整合之詳 細過程，以供司法機關參考。司法機關亦可命初鑑醫師為鑑定人代表，
出庭接受詰問，鑑定人代表不以個人觀點，而是以醫審會最終結論之
208 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 149-150。
209 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 149-150。
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觀點進行該範圍內之詰問210。如此改良方式較大幅改革現行鑑定方式 應該較易進行，可作為過渡時期之漸進改革選項。
本文認為，雖然改良式多人鑑定模式以初鑑醫師為鑑定人代表出 庭接受詰問可能解決對質詰問之問題，然而初鑑醫師由誰作代表？三 名初鑑醫師的報告若各有不同，法院又該如何裁決？鑑定報告可能更 令法院混淆。多人鑑定模式不一定能解決現行鑑定問題。
第二項 分級鑑定模式
亦有學者認為鑑定機制可以調整成二級二審制，二級乃指地方
（醫學中心、各地衛生局）與中央（專科醫學會、衛福部）兩級，二 審則是初審（醫療學術鑑定）及複審（醫療過程鑑定）等二審。
初審之「醫療學術鑑定」偏重於醫學理論與醫療常規之價值判斷
，處理：疾病診斷、疾病進程、治療方式、治療時機、治療降低傷亡 機率、醫療照護之水準，以及醫療照護之主觀注意義務，並判斷此醫 療事故是否為醫療不幸、醫療意外、或是醫療過失之情形211。
第二階段審議「醫療過程鑑定」則是由醫學專家與法律學者組成 委員，判斷醫療行為有無符合當時當地之醫療水準，判斷其是否違反 醫療照護水準（客觀注意義務）、主給付義務（診療義務）、或違反附 隨義務（說明義務、轉診義務）等等212。
一級鑑定由縣市衛生局醫事審議委員會主持，初審「醫療學術鑑 定」先由醫學中心各專科醫師擔任初審委員，並由醫學中心內部由專 科醫師組成之「初審委員會」覆議。複審則由各地衛生局之醫事審議
210 吳志正(2016)，<醫事鑑定制度之改革芻議—以大陸地區及日本經驗為借鏡>，《東吳法律學報》， 第二十八卷第二期，頁 150-151。
211 高添富(2013)，<醫療鑑定與分級制度>，《司法新聲》，第 107 期，頁 22-24。
212 高添富(2013)，<醫療鑑定與分級制度>，《司法新聲》，第 107 期，頁 24；鄭希彥(2014)，<醫 事糾紛鑑定應有的認知基準與流程>，《醫事法學》，第二十一卷第二期，頁 38-40。
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委員會負責「醫療過程鑑定」。同一鑑定事由若有爭議，法院則可再 上送衛福部醫審會作二級鑑定。（圖 6）
二級鑑定之審議則由各專科醫學會之醫療糾紛委員會之委員擔 任，仍是負責「醫療學術鑑定」，再由學會內部之初審委員覆議。接 著再由衛福部醫審會委員擔任複審工作，負責「醫療過程鑑定」213。 藉由分級制度亦可避免全部案件全直達衛福部醫審會，不僅可以讓各 縣市醫審會不致虛設，亦減少衛福部工作量，並可確立衛福部醫審會 之鑑定品質與權威性214。
因此學者認為分級鑑定可有以下優點：(1) 減輕單一鑑定機關負 擔，縮短鑑定時間；(2) 強化鑑定公信，提升鑑定水準；(3) 成立鑑定
213 鄭希彥(2014)，<醫事糾紛鑑定應有的認知基準與流程>，《醫事法學》，第二十一卷第二期，頁 40-41。
214 高添富(2013)，<醫療鑑定與分級制度>，《司法新聲》，第 107 期，頁 26-27。
圖 6 分級鑑定模式
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救濟管道，減少重覆鑑定次數 (4) 避免同一爭點有太多不同鑑定意見
，司法官無從取捨215。
醫療糾紛審判延宕常是因為反覆鑑定拖延時效，因此若可以建立 快速有效且具公信力之鑑定流程，應能有效改善醫療訴訟之效率。二 級二審鑑定制度，確實可能改善鑑定模式，加速審判流程。
然而本文認為，分級鑑定模式與現行醫療鑑定模式有段不小之差 距，於現行醫審會鑑定模式之下，分級鑑定制度並不容易實行。
第三項 立法上改採鑑定人到場義務
醫療鑑定流程之改善雖然可以提升鑑定報告之準確度，並提高醫 病法三方對鑑定報告書之信任度，然而醫療糾紛刑事審判最大的問題 並不只在於鑑定報告之作成，而是雙方當事人是否對鑑定報告有反對 詰問之空間。
言詞審理之原則下，審判程序應命鑑定人以言詞報告其鑑定意見
216。然而現行機關鑑定採匿名鑑定之作法，並未要求鑑定醫師具結，
亦未強制鑑定人必須出庭接受對質，使真相事實無法釐清，如此並不 容易釐清雙方爭點，亦讓被告醫師處於被動調查，無法為不利於己之 內容作事實釐清。
本文認為縱使於機關鑑定，也應要求鑑定人出庭作證，就其鑑定 內容及文獻實證作專業判斷之證詞，並接受檢察官對爭議性之疑點作 詰問，如此始可確實保障被告之對質詰問權並協助法官清楚掌握爭 點。而要鑑定人出庭作證，可直接由立法上作修正處理最能根本解決。
刑事訴訟法第 206 條第 3 項「以書面報告者，於必要時得使言詞 說明」之規定，使法院仍有權力駁回被告傳喚鑑定人到庭之聲請，然
215 高添富(2013)，<醫療鑑定與分級制度>，《司法新聲》，第 107 期，頁 27-28。鄭希彥(2014)，<
醫事糾紛鑑定應有的認知基準與流程>，《醫事法學》，第二十一卷第二期，頁 41。
216 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 19。
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而由於對質詰問權乃是憲法所保障之被告訴訟權，不應由法院來代替 當事人決定。故為了落實對質詰問權之保障，本文認為民間版之修法 建議217可以參考，也就是於第 206 條增訂第 4 項：「當事人、代理人、
辯護人及輔佐人得聲請傳喚鑑定人到庭接受詰問，非有正當理由，法 院不得拒絕。」218
於機關鑑定中，法院亦得命實施鑑定或審查之人到庭言詞說明，
鑑定人若經合法通知、無正當理由而不到場者，則參照刑事訴訟法第 208 條、第 197 條、第 199 條、第 178 條第 1 項前段等規定，得科以 罰鍰。
故在醫療鑑定之制度設計上，可直接由司法機關囑託各大醫學中 心或醫學院辦理醫療糾紛鑑定工作，醫事審議委員會則不直接參與醫 療糾紛之鑑定，而是扮演著上級「複審」單位，只審究對於初鑑不服 之案件，並確實要求醫療鑑定人出庭說明以發現真實。如此不僅可以 避免醫審會無法指定委員出席之困境，亦可讓醫審會鑑定小組處於中 立之上級鑑定單位，避免機關鑑定沒有可供負責之鑑定人，而無法落 實詰問權之保障219。
從立法制度去改變，始能從根本保障被告之對質詰問權，並由對 質過程中去檢驗鑑定報告之真實性，如此更可改善鑑定品質及審判公 正性。
217 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 19。
217 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 19。