第三章、 反思法理論
第四節 反思法：一個新程序論
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自主型法服從特定的體系理性以及特定的規範理性，其因襲傳統、依法論法 的法律至上主義以及形式化的特點，有助於促進自然資源的分配與流動，此乃一 個發達市場社會的規範性要求。同時，在普遍性要素中，法律將後慣例的規範理 性（post-conventional norm rationality）加以制度化。規範必須透過運用普遍原則（放 諸四海皆準）的推理方得以正當化210。
為了說明此種現類型的法律危機，就需將壓迫型法與自主型法當作舊的架構，
對其進行重大修改，將促使自主型法對社會問題做出回應的「內在動力」（Nonet 與 Selznick）與「適當的社會複雜性」（盧曼）與「組織原則的合流」（哈伯瑪斯）
加以統合起來，成為新的演化論模型211。
於此，Teubner 試圖利用哈伯瑪斯與盧曼的社會共變說來修補 Nonet 與 Selznick 的法律內在動力說，最終形成新的程序論，即是 Teubner 孜孜矻矻發展 的反思法（reflexive law）理論。
第四節 反思法：一個新程序論
在現代社會中高度分殊化的社會體系間，社會上的各種衝突、抗爭、紛擾普 遍存在，如何產生規範的整合，成為學者們研究的重要目標。哈伯瑪斯與盧曼致 力於在法律演化背景中尋求解答，兩者的研究具有互相補充修正的作用。一方面，
哈伯瑪斯關於組織化的資本主義中危機趨勢的論述，符合系統理論的一般架構；
該理論描述了政治、經濟、和文化體系不同理性之間的內在衝突。另一方面，盧 曼針對高度分殊化的社會提出各種整合機制，有助於理解哈伯瑪斯的理論，意味
210 Teubner, supra note 20, p.266.
211 Ibid.
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著哈伯瑪斯提出的體系整合機制需要盧曼的社會整合機制來加以補充。因此，哈 伯瑪斯與盧曼關於批判理論和新功能論的理念與見解，可用於評估呼應型法律是 否實現的可能性212。
一、實質法律理性與干預主義國家的危機
哈伯瑪斯發展出一套組織化資本主義中的合法性問題的理論，它可以與呼應 型法的概念聯繫在一起。該理論認為：資本主義市場運作的核心基礎建立在等價 交換的意識型態上，雖然資本主義意識型態發揮了社會整合的作用，但是由於資 本主義市場出現剩餘價值剝削的情形，最後造成資本主義等價交換的意識型態受 到質疑與挑戰，如果系統無法妥善回應時，就必須藉由政治權力的手段進行壓制，
如此一來社會整合的效果將受到衝擊，遂產生社會危機213。若是相關維持社會整 合的次級體系，諸如提供適當意識型態的社會或文化體系，仍然無法提供合法性 基礎時，該危機將直接威脅系統的同一性。
申言之，資本主義社會的特徵是在不同社會體系間來回搖擺的一系列連續不 斷的危機。那些原本是經濟上的危機，透過國家干預得到了部分解決，但這又引 發了政治體系的危機。政治合法性問題的出現，反過來導致了文化體系的政治化，
隨之發生的文化危機，只能透過規範結構的根本改變方得以解決。於此架構下，
形式法律理性危機與現代國家干預主義的出現，彼此緊密關連214。我們看到 Nonet 與 Selznick 的自主型法所代表的體系合理性（system rationality），是市場經濟、形 式化的私法體系、國家掌握稅收和官僚行政之間相互作用的結果；卻隨著國家增
212 Teubner, supra note 20, p.266-267.
213 Jürgen Habermas, supra note 183, p.22.
214 Teubner, supra note 20, p.267.
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強權限，企圖矯正市場弊端、執行全球經濟政策和實施補償性的社會政策，而遭 受破壞，其結果就是形式法律的再實質化215。
形式法律再度實質化後，法律發展了實質的合理性，其表現是特殊主義（對 抗普遍主義）、結果取向（非以公平、價值為取向）、工具主義（非以目的性、長 期性的福利目標為主旨）216之社會政策途徑，從前自主的社會過程日益變得法制 化。
哈伯瑪斯分析國家在資本主義中角色變化，有助於我們理解那些帶來「法律 的再實質化」並促成法律中出現實質理性的力量；然而，向實質法發展的趨勢未 必是穩定不變的，實質法律理性的規劃也未必能夠完全實現。因為在哈伯瑪斯看 來，向實質法發展的趨勢面臨重要的限制，這些限制使得法律不可能完全是目的 性的。這些限制來源於三個相互關聯的危機，它們極大限制了政治──法律實質 理性的發展潛力。
首先，國家干預的規劃面臨哈伯瑪斯所稱「合理性危機」（rationality crisis）， 起因於社會經濟過程的複雜化、處理經濟危機產生的矛盾與法政控制機制的認知 盲點，社會的進程與經濟的配置過於密集複雜，充滿潛在的矛盾。國家持續干預 市場運作的結果，可能使得國家必須承受來自各社會階層與利益團體之間的矛盾，
若國家欠缺合理的管制機制，將使得社會各部門與團體之間相互競爭產生衝突，
開始對行政技術性的操作手段產生質疑，促使國家的控制機制失去合理性217。這 一類的干預主義控制機制，也適度地說明了法律和政府機構無法將一種可充分有 效解決經濟管理危機的社會實在（social reality）模式整合起來，最終使合理性危 機威脅到體系整合與社會整合，限制了政治與法律走向實質理性化的可能。
215 Teubner, supra note 20, p.267.
216 洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律社會學之解析，頁 21。
217 Jürgen Habermas, supra note 183, p.62.
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其次是「合法性危機」（legitimation crisis），由於權力壟斷的滋長與政府作為 管理經濟的角色日趨重要，使得市場機制失去合法與正當的權力；政治體系為了 避免危機產生，以不適當的行政方式干涉與介入，使市場取代與補償的責任完全 由政治體系（國家、政府）所承擔，並侵入原屬於私人範疇的生活領域，使私人 領域政治化，造成個人主體的「異化」（Alienation）218。
政治體系完全依賴人民對政治經濟決定的效忠，然而，在哈伯瑪斯看來，政 府產生合法性的意識型態的能力降低，是受到規範結構挑戰的結果。政治體系對 社會文化體系的介入，將對社會文化體系內在的發展邏輯之運作產生不良影響，
社會文化體系無法產生新的意識型態以滿足政治與經濟體系之運作，使得國家政 府難以在社會文化體系中得到充分的合法性支持，造成「合法性危機」219；同時 減緩了人們對於政治活動的參與熱忱，或是人民雖然關心政治體系的運作，卻極 少參與合法化過程，遂造成第三種危機──「動機危機」（motivation crisis），阻 礙了福利國家建立實質理性，揭示了政治體系與文化體系之間必然的衝突220。
哈伯瑪斯認為：唯有在規範領域內自主演化過程中出現的「言說」（discursive）
理性，才能最終解決現代資本主義國家的合法性問題。此觀點建立在政治合法性 理論的基礎上，於規範領域中必然的發展趨勢，顯示當現代合法性原則必須是程 序性的（procedural）。
至於如何產生程序上的合法性結果？哈伯瑪斯認為視具體的政治與社會條 件，支配（disposition）的範圍以及資訊的充分與否而定。例如在工會、公共協 會、功能性菁英份子、參與性的機制等方面推行「組織性的民主」（organizational
218 Jürgen Habermas, supra note 183, p.128.
219 Jürgen Habermas, supra note 183, p.75.
220 Teubner, supra note 20, p.268-269.
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（pragmatistic dialogue model）甚為重要221。
由此可發現，社會次級體系的民主化之主張，與 Nonet 與 Selznick 的呼應型
222 Teubner, supra note 20, p.269-270.
223 Jürgen Habermas, Legitimation Crisis, pp.4-6 (Thomas McCarthy trans., Boston : Beacon Press, 1975).
224 生活世界（life-world）是由一群有共同文化、文字、語言和生活經驗的成員組成的生活領域，
大家在共同背景知識與文化下，以理性的溝通模式彼此互動。當生活世界的成員感受到對於特定 議題的認知行動與制度規範不同時，必須透過生活世界成員間的理性溝通，以尋求互相皆認可的 解決之道，意即藉由理性溝通促使制度規範與社會成員間取得平衡，方得以順利進行社會整合。
參閱：洪鐮德，法律社會學，台北：揚智，2004 年 10 月，二版，頁 305-310。
225 Jürgen Habermas, supra note 212, pp.6.
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吻合226。哈伯瑪斯認為法律應限縮於保障特定生活世界領域之外部構建，重視法 律「制度」之言說民主意涵，強調相關利害關係人參與、溝通之重要性227；如此 看來，帶有程序取向的反思法精神，更適於處理後現代社會中的合法性問題。
二、功能分殊社會中的反思法律理性
上開論述，是使用批判理論的思維模式來討論呼應型法的概念。如果我們將 問題轉化為盧曼在承繼涂爾幹──帕森思的新功能主義理論傳統之下，我們會發 現是在討論相同的問題，只不過是以更為抽象、廣泛的方式來討論。
組織化資本主義的危機趨勢，現在被解釋為一般現象之中的特例。盧曼向我 們表明，功能分殊化的社會，導致了高度專門化、特殊化的次級體系在發展其特 別的合理性，此發展甚至會不可避免地造成激烈的體系衝突228。
Teubner 認為哈伯瑪斯談論的「動機危機」，就是當代國家干預主義邏輯與文 化發展邏輯之間的根本矛盾（basic contradiction）。而在盧曼的看法裡，這種危機 在各種同樣根本，甚至更加根本的衝突中僅是處於邊緣位置。更大的衝突則是發 生在普遍的社會結構（經濟、科技）與法政結構（特別是與領土有關）之間的衝 突，以及科學計畫和生產控制之爭端，還有社會的相互依賴與教育、制度的緩慢 發展過程之齟齬，從中產生的各種危險229。最後，從形式法律理性的危機中所產 生對呼應型法的要求，這個問題涉及到法律體系如何參與反映社會功能分化的長 期過程。
226 Jürgen Habermas, supra note 208, p.7.
227 Jürgen Habermas, Between facts and norms: Contributions to a discourse theory of law and democracy, p.412 (William Rehg trans, Cambridge, Mass : MIT Press,1996).
228 Teubner, supra note 20, p.270.
229 Teubner, supra note 20, p.270-271.
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以此角度觀之，馬克斯‧韋伯將現代法律描述為「形式理性」的，似乎容易 誤導大家，因為形式概念和實質概念在傳統法與現代法的比較中幾乎是可以相互
以此角度觀之，馬克斯‧韋伯將現代法律描述為「形式理性」的，似乎容易 誤導大家，因為形式概念和實質概念在傳統法與現代法的比較中幾乎是可以相互