第四章 從反思法觀點評析各國著作權集體管理制度
第六節 由法律發展論看著作權集體管理制度
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第六節 由法律發展論看著作權集體管理制度
反思法理論，同時亦為關注法律演化過程的法律發展理論。Teubner 以工業 國家的發展情況為例，認為在經歷私人自主法（autonomous law）與國家管制法
（substantive law）此二階段後，會於若干領域中逐漸浮現出新的法律典範：社會 反思法（reflexive law）。此一階段的法律凸顯一種新型態的法律自制精神，意即 法律不再輕易干預社會形成規範的過程，而僅為其結果負責；法律體系的重心將 轉移到對社會自律機制的推動、設計與構建。為了佐證其觀點，Teubner 亦舉實 例說明，特別是在勞工法、社會、經濟等法律領域，都可看到私人自主到國家管 制，進而到社會自律的法律演化跡象；Teubner 觀察到此種法律演化的階段，亦 能說明著作權集體管理制度一百多年來的發展情況。
一、私法自治時期
著作權作為一種私權，理論上個人管理應成為權利人行使權利的主要方式，
著作權利之使用授權，最初是由著作權人與利用人之間透過契約磋商，自行簽訂 授權契約，依據民事法律以規範彼此的權利義務。但隨著社會的發展、著作權保 護的客體範圍逐漸擴張，著作權與鄰接權受到越來越多國家的認可，新的作品利 用方式亦不斷出現386，例如：演奏權是無形的利用方式、演奏完後不留痕跡，對 於事後追蹤掌握其利用行為極為困難。著作權人對於這些零散的小權利難以掌握 其使用情形，不可能一一與各利用人商議並監督其利用情況，而利用人對於著作 權資訊的認識未必充分，亦難以得知取得授權的管道，更勿論如何與著作人協商 合法取得授權。質言之，僅靠私人個別契約間的合意，無法管理多元廣泛的著作
386 馮云，著作權集體管理制度研究，西南政法大學碩士學位論文，2007 年，頁 2。
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權利用情事；可以說，著作權集體管理制度之發軔，便是為了解決著作權利管理 上的困難387。
直到著作權集管團體出現後，國家為發展著作權產業之目的，開始透過主管 機關之命令與立法規範來管制與督導集管團體的組織運作，由著作權仲介團體條 例觀之，該法規定從集管團體的許可設立、管理方式、費率調整乃至於爭議解決 等環節，國家法律力量皆滲透得無孔不入，有些國家採行一著作權領域僅准許單 一集管團體，扼殺了競爭的可能性，卻又未進行良善監督，對於著作的利用與流 通造成壟斷無效率的負面傷害。
二、國家管制法時期
形式理性法律的特徵強調個人自主性之完整，確立私人活動領域，以嚴密的 演繹和規則導向分析的概念推理來建構法律。但是隨著福利國家的成長和政府管 制的興起，開始出現法律「再實質化」的傾向，與強調私法自治的形式理性法律 相比較，實質理性法律更關注國家進行「有目的、有目標指向的」干涉與控制，
以實質性的規則和標準來實現預設目標。但是，隨著社會結構日漸多元複雜，實 質理性法律已不能滿足功能性分化的社會需求，這時就產生了「干涉主義國家的 危機」。由於社會的複雜和功能的分殊化，國家雖然嘗試以頒布更多法令來加以 應對，卻產生了規範過剩的問題，即是「法制化」的現象。其次，由於法律只是 整個社會體系中的一個次級體系，它並不能完全整合社會其他的所有次級體系；
法律體系在社會整合的過程中，往往忽視了政治、經濟、社會等相關要素，欠缺 對社會實在模型的認知，導致法律處理社會問題顯得力有未逮。
387 馮云，同前註，頁 4。
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此外，隨著各類實質性法律不斷擴充的結果，立法者逐漸難以勝任調整某一 法規以及協調各種法規範，常會導致在解釋或執行法律時，執法者將會擁有更大 的裁量權，此點反應在「著作權仲介團體條例」時期費率爭端解決機制的挫敗上，
雖有主管機關強力介入自為裁定，但訂出的使用報酬費率卻常無法獲得爭議當事 人的滿意，亦難妥善協調雙方當事人的爭議要點388。最大的癥結仍在於這些機制 本身的組織架構、處理程序及形成之法律效果並未能符合處理報酬費率爭議之需 求，另一部分則在於這些機制僅止於事後的處理結果，並未能提供相關人員與機 構從處理過程中獲得充分的資訊，進行預防與改善的功能，以避免同樣的事件一 再重複出現，使紛爭案件數量下降。此一現象背後所隱藏的意涵，很有可能是管 制的法律與處理的機制中缺少了「反思」的元素。在尋找如何解決上述困境的方 法時，我們首先應該思考的是法律在整個社會體系中，究竟應該扮演何種的角 色。
若體察 Teubner 的見解，認為法律體系也應如同社會一般，視為一個具有自 我再生能力的社會次級體系，由許多特定元素構成，並且藉由溝通產生次級的法 律體系，並且透過規範性的論述，來界定彼此之間的界線，在實際運作上，各自 構成其自身獨特的環境，因此，各個法律次級體系在認知上雖然是開放性的，但 是在實際的運作上卻是封閉的。因此，在開放的社會環境中，雖然存在著各個不 同的次級體系，但其運作都依照自我內部對於環境的認知，彼此之間都不會直接 影響其他次級體系的運作，就法律體系與其他次級體系而言，法律規範將不會直 接造成其他社會次級體系的變遷，社會次級體系會選擇性的利用法律來處理自身 的問題，並且透過自由選擇，建構其自身的秩序。法律不能再著重對於社會行為 的直接規制，而應將重點轉到促使具有自我再生性的社會次級體系進行自我反思，
388 協調過程可參見：經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會 97 年第 5 次著審會會議記錄，
http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=332878&ctNode=6998&mp=1（最後瀏覽日：2013 年 6 月 20 日）。
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根據此一理念，管制著作權集管團體的方式，不再是達成正確的結果，而是透過 建構團體內部論述結構的方式，使被管制者的自我反思成為可能。
從著作權集管團體制度的發展可發現，無效率的私法契約往往產生過多交易 成本，但過度的行政管制又會蘄傷社會自我調節的功能，我國在回應社會經濟活 動的不斷變化時，也像西方福利國家一般，制定了若干具有「實質理性」特徵的 法律進行管理與控制，例如：公平交易法、消費者保護法、勞動三法。為了建構 著作權集體管理的秩序，也制定了著作權仲介團體條例，不僅如此，為了避免發 生報酬費率爭議以及集管團體藉由其經濟上的優勢，制訂對於利用人或著作權人 顯失公平的定型化契約，於是政府以大量的行政命令做為主管機關執法的依據；
而智慧財產局也因應集管團體經營行為的改變而做出若干的指導規範。
由此可見，我國對於集管團體的社會經濟活動，在面臨既有的法律體系無法 妥適處理日益複雜的交易型態下，也不斷地以具有「實質理性」的法律進行管制，
並制訂了許多法規命令加以補充，似乎也如同西方福利國家一般，有逐漸朝著「法 制化」方向發展的傾向。然而，此種管制並未能有效地掌握了集管團體所產生的 問題，除了對於管制對象的行為態樣與法律關係未能完全適用，造成當事人之間 權利義務關係的混淆以及適用對象的問題外，而我國現有可以處理著作權使用報 酬費率紛爭的訴訟外紛爭解決途徑，在處理紛爭的成效上未盡理想。
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三、反思理性初步浮現
直到 2010 年「著作權集體管理條例」制訂後，開始淡出國家管制的色彩，
朝向交由集管團體自治的方向修正，除了透過單一窗口、共同使用報酬率，預防 可能發生收受、分配報酬的糾紛外，亦明文規定使用報酬率之訂定必須考量利用 人協商之結果或利用人之意見，將費率的實質內容與訂定程序交由集管團體自行 決定，智慧財產局僅於利用人申請審議時才會介入決定費率。希冀集管團體、權 利人與利用人間透過制度對話，能制訂出達成共識的費率，智慧財產局則成為退 居幕後的被動角色。上述新法呈現的種種特徵顯示出逐漸浮現的反思理性，綜觀 著作權集體管理制度之發展情形，與 Teubner 所論述的法律演化階段實乃若合符 節，本文認為新法「著作權集體管理條例」，於立法思維上已初步展現了反思法 理性的特徵，因此雖然集管團體的數量是逐漸減少，至今雖僅存五家，但總收益 卻是逐年攀升389。
從比較各國集管團體運作的實例可知，越是具備反思法的特徵，對整體集管 團體發展愈有助益。但是台灣關於線上授權平台之建構以及利用人團體參與的程 度，仍不及日、美兩國。縱使法律已開放集管團體對其管理事務擁有高度自主性，
但實務上集管團體內部論述結構的建立尚未成熟，利用人也未真正意識到自身權 利，進而組成團體展開協商。質言之，台灣的集管團體運作某些方面雖已初步顯 現反思理性的特徵，但離真正邁向反思法成熟發展的階段，仍有許多值得努力改 善的空間。
關於集管團體制度的演變與 Teubner 解釋法律發展理論之間的關係，如下表 6 所示：
389 2010 年音樂著作權集管團體之總營業收入為 5 億 6 百萬台幣，其中社團法人中華音樂著作權 協會（MÜST）已達到約 2 億元台幣，資料來源：行政院新聞局，流行音樂產業調查報告，
389 2010 年音樂著作權集管團體之總營業收入為 5 億 6 百萬台幣，其中社團法人中華音樂著作權 協會（MÜST）已達到約 2 億元台幣，資料來源：行政院新聞局，流行音樂產業調查報告，