第三章、 反思法理論
第一節 法律的新演化理論
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第三章、反思法理論
第一節 法律的新演化理論
一、Teubner 教授之背景經歷
Gunther Teubner 生於 1944 年 4 月 30 日，德國薩克森州的 Herrnhut 小鎮。1963 年至 1967 年期間在哥廷根與杜賓根大學修習法律，1967 年杜賓根大學法律實習 生（Referendar），並於 1970 年取得杜賓根大學法學博士，1971 年任候補法官
（Assessor），1974 年獲得美國加州大學柏克萊分校社會學碩士學位，1977 年完成 杜賓根大學教授升等論文（Habilitation），同年成為杜賓根大學講師（Privatdozent）， 1977 年至 1981 年任布萊梅大學法律學教授，其正式職銜為布萊梅大學私法與法 律社會學教授。1980 年至 1981 年任加州大學柏克萊分校的教授。1981 至 1993 年兼任義大利佛羅倫斯歐洲高等學院教授。1984 年任布萊梅大學法律學系主任，
1993 年至 1998 年任倫敦政經學院比較法學與法理論講座教授，1998 年擔任法蘭 克福大學法學教授至今。
2007 年出任德國卓越大學計畫”The Formation of Normative Orders”項目之 首席研究員，並於 2007 至 2008 年任德國柏林高等研究院訪問學人，2009 至 2010 年任荷蘭海牙大學之訪問學人，2011 年於義大利杜林國際大學擔任莫內講座教 授。2012 年訪問中國北京大學與上海交通大學凱原法學院，於講座中探討系統 理論運用於中國社會轉型的可能性；並接受上海交通大學的聘任成為上海交通大
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學凱原法學院之客座教授114。
Teubner 立基於私法學與法社會學的研究背景，在契約法、公司法乃至於消 費者保護法的研究上都有獨到的見解，並以任教過歐美各著名大學的豐富學術經 歷，整合歐美學界關於法律演化理論之研究成果。從美國學者 Nonet 與 Selznick 及德國學者 Habermas 與 Luhmann 的研究軌跡中，看到他們致力於發展一種新型 的法律演化途徑，這群理論家雖然關注於一個共同問題──法律形式理性的危機，
但他們對此問題的論述內容與未來展望卻不盡相同。Teubner 於 1983 年發表在 Law & Society Review 的一篇論文：「現代法律中的實質與反思因素」（substantive and reflexive elements in modern law）。試圖對上開學者提出的各種新演化模式進行 分解並加以重構之，以解決這些分歧點。Teubner 整合了上述學者的理論，提出
「新演化論」（neo-evolutionary）模型，運用更具有綜合性的社會與法律共變的模 型，提出一個日益湧現的法律結構，稱為「反思法」（reflexive law），其重要特徵 是一種新型的法律自我限制（legal self-restraint）。反思法不對社會進程之結果予 以規制（regulate），而係將法律的作用限制在對民主的自我調整機制（self-regulatory mechanisms）之定位與重新闡釋115。以此觀點嘗試理解法律社會學解釋歐美法政 現狀的途徑，強調無論採取去法制化或解除管制，抑或是肯認實質或形式的理性，
皆難以解釋此一險峻的社會情勢。
二、法律演化模型的發展途徑
1980 年代，英國和美國在鐵娘子柴契爾夫人與雷根的治理之下，新保守主
114 詳參：上海交通大學凱原法學院法社會學研究中心，
http://www.socio-legal.sjtu.edu.cn/Pages/Detail.aspx?id=1084（最後瀏覽日：2013 年 9 月 19 日）。
115 洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律社會學之解析，頁 5-6。
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義的呼聲不斷高漲，新公共管理主義（New Public Management）116於此時大行其 道。在經濟社會變遷的浪潮下，正處於一個對法制國家的目標、結構、表現日漸
（formal rationality）。創設一個形式理性的法律制度並適用一套普遍的規則，形 式理性的法律透過法律職業群體以特別的法律推理來解決具體衝突120。但是伴隨
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為法的再實質化是對社會重要價值的威脅122，因為減弱了形式法為對抗國家恣意 行為而提供的各種保護；同時，消解了防止國家干預屬於人民交往私人領域（家 庭、鄰居、學校）的屏障，此一趨勢可能會危及個體的存在（individuality）。
Teubner 此篇文章旨在勾勒一種法律與社會的變革路徑，我們可以將當前情 況視為法律演化與社會演化的危機，於綜合的社會理論背景下，對法制化／非法 制化與形式／實質進行現象學的闡述123。Teubner 遵循過去法社會學中演化論的傳 統，分析德國關於法律在社會中的新演化理論，並與美國新演化法律思想作分析 比較，發展出一個觀察法律與社會變遷過程的新視點，透過此一視點，提出一個 法律演化的新階段，Teubner 稱之為反思法（reflexive law）124。於此階段，法律成 為一個協調半自主的社會體系內部與其相互間之行為的系統。此階段可以看作是 已經出現但還沒有實現的可能，並可視為能夠分析的真正反思法轉變的過程。
Teubner 的目標是要證明一種對當前社會情勢分析具有實用性的理論，但 Teubner 也提到：此種將社會理論應用於法律領域的分析是較初步且嘗試性的努力125。
從美國學者 Nonet 與 Selznick（1978）及德國學者 Habermas（1981）和 Luhmann
（1970）的研究中可看到這三種新演化論旨在確定法的不同類型（type），描述法 從一種類型發展到另一種類型，說明其中轉變的過程。這些理論儘管存在一些實 質差異，但都關注了一個共同問題：形式理性的危機。他們將形式理性視為現代 法的特徵，聲稱法的再實質化顯示出形式理性的危機，並嘗試說明這種情況126。
事實上，上述研究途徑均可回歸到馬克斯‧韋伯對此問題的論述。韋伯於其 論著中描述了形式理性的制度，也暗示了「法的再實質化」的可能性。
122 Ibid.
123 Teubner, supra note 20, p.241.
124 Teubner, supra note 20, p.242.
125 Ibid.
126 Ibid.
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韋伯指出現代法律發展的反形式趨勢。例如，在契約法中漸增的個別化法律 與對協議實質內容不斷增加的司法與立法控制，再再顯示出這些趨勢。韋伯將這 種趨勢解釋為在法律中重新注入了道德命令、功效、與其他權宜性規則與政治信 條，在他看來這將會危及法律的形式理性。他提到127：
如果用社會學、經濟學或倫理學的主張來取代法律的概念，司法意見在法律 上的精確性無論如何都將受到嚴重危害。
韋伯也認為，與壓倒一切形式理性進程相較，反形式的趨勢是邊緣化的。但 當今演化理論似認為「形式法的實質化」具有重要意義，而非無關緊要128。
Nonet 與 Selznick（1978）提出一種發展模型，包含了三個法律演化階段：壓 迫型（repressive）、自主型（autonomous）、呼應型（responsive）法律。按此理論 的說法：呼應型法律是法律形式主義危機的結果，是從法律形式主義危機中產生 將目的性（purposiveness）和參與性（participation）結合在一起的新型法律類型。
Nonet 與 Selznick 強調從自主型法律轉變為呼應型法律的過程中，自主型法 律的內在發展，消溶了法律形式理性的趨勢。
哈伯瑪斯與盧曼則是將分析的基礎置於探討法律與社會共變的社會結構與 其過程的演化129。
盧曼作為涂爾幹與帕森思130（Parsonian-Durkheimian）傳統的追隨者，和德國 系統理論（systems theory）的倡導者，他提出 1.分割的社會（segmented）、2.分層
127 Teubner, supra note 20, p.243.
128 Ibid.
129 Ibid.
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化的社會（stratified）、3.功能分化的社會（functionally differenteiated）三階段的演 化組合，並對每一種社會類型提出一個相對應的法律秩序類型131。盧曼認為現今
法律之間的發展關係。哈伯瑪斯的模型顯示了「社會組織原則」（social organization principles）的不同階段，這些原則產生於社會勞動與溝通互動的結構之間的互動。
其模型中，法律是體現為理性結構（rationality structures）依照前慣例的
（preconventional）、慣例的（conventional）、後慣例的(post-conventional)歷史順序133，
130 盧曼修正帕森思的「結構─功能論」，倡說新功能論（Neo-functionalism），將法律當成一般普 遍化的規範體系看待，並將生物學中自生自導（autopoiesis）的觀念帶入法律體系，認為法律體
「快樂主義」階段（Hedonistic stage）；第二層次稱為「慣例的」，遵守法律規則，只因為它們是 規則而已。最初表現出為了討好他人，隨之是為了「履行自己的義務」或者是對權力的尊重；第
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以制度性具體化的方式呈現，而形式法律於模型中是一種傳統的理性結構，惟目 前的情勢隱含向著截然不同的社會和法律的理性形式的轉變134。
綜言之，Nonet 與 Selznick 注重借助法律制度內在(internal)的變量來說明法律 變遷，而哈伯瑪斯和盧曼則傾向於強調法律與社會結構之間外在（external）的相 互聯繫。Teubner 的策略則是將內在變量與外在變量統合於它們的共變模型之中；
既關注目前法律制度固有的發展潛能（Nonet 與 Selznick），亦注意到正在湧現的 後現代社會的諸多限制與必然性（哈伯瑪斯與盧曼）。Teubner 希望解釋 Nonet 與 Selznick 所描述的法律的法律發展之內在動力是如何在社會環境下實現的，這種 環境構成了哈伯瑪斯與盧曼所發展的理論之基礎。綜合以上論述，Teubner 試著 建構一套法律演化的整合模式，這個模式類似 Nonet 與 Selznick 的呼應型法，但 在重要之處又有所不同，稱之為反思法，標示一個正在浮現的法律結構135。
茲就上述三種演化理論與 Teubner 的新演化理論特徵彙整如下表 4。於正式 闡釋 Teubner 的反思法理論之前，先就其於文章內所整合的 Nonet 與 Selznick「法 律變遷的內在動力」、哈伯瑪斯「社會的組織原則」以及盧曼「社會的適度複雜 性」之三種概念加以介紹並予以說明。
134 Ibid.
135 Teubner, supra note 20, p.245.
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資料來源：Teubner, supra note 20,；參考洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律 社會學之解析，頁 8。本文整理繪製。 著《Law & Society in Transition : toward responsive law》，透過社會學與法學的雙重