第一章 緒論
第二節 研究目的
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初步瞭解集管團體的現有施為與存在意義後，筆者開始思索集管團體應有的 角色定位，甚至面對將來數位著作管理的趨勢，我們還需不需要集管團體的存在？
抑或是有其他新的方式可以取代？本文以二次公播爭議為啟示，使得本以為與己 身生活無關的集管團體，其輪廓愈發清晰，進而成為我們都無法迴避的議題。從 想像到重構形象，也思考集管團體的定位與應有的功能究竟為何？在制度建構的 過程中，能否將發展已逾一百五十年的著作權集體管理制度，回歸其本質以適應 社會需求，達到制度創生之目的，是本文欲追尋的問題。
第二節 研究目的
一、引入反思法理論（Reflexive Law）的思考
1980 年代，雷根與柴契爾夫人上台，分別主掌美英政權，新保守主義的呼 聲不斷，在經濟社會變遷的浪潮下，學界開始檢討國家管制的可行性，爭辯去管 制化（deregulation）的問題，由此觀點對法律體系重新評估。同時，法律社會學 亦討論福利兼管制的國家對人民各方面公私事務干預的成效。其中亦有探討法制 化（legalization）之因果關係的議題：意即社會生活不同層次與社會圈間如何將 法律吸收、納入的問題15。西方自 19 世紀以降承繼韋伯提出國家與法律的模型，
即「形式的合理性」（normal rationality）16，其提倡形式且合乎理性的法律體系是 採用一套普遍可行的法律規則，使之不偏不倚地施行。這套法律仰賴法律專業人 員，以法律理性的角度，去解決特殊的爭議，加強了法制化的結構。但隨著國家 管制與干預範圍擴大，形式的理性法律不敷應用，重點遂從形式轉向到實質，進
15 洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律社會學之解析，問題與研究，41 卷 3 期，2002 年 5 月，頁 2。
16 洪鎌德，同前註。
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而強調實質上合理的法律（substantively rational law）17，其視法律為國家有目的 取向的政策工具，即在具體的情境之下，為達成特殊目的所作之規章。
有鑑於此等爭論，德國法蘭克福大學法學教授 Gunther Teubner 於 1983 年發 表於 Law & Society Review 的一篇論文：「現代法律中的實質與反思因素」
（substantive and reflexive elements in modern law），深具啟發性。他整合了韋伯的 發展理論，還有如美國學者 Nonet 與 Selznick，以及德國學者 Habermas 與 Luhmann 的當代理論，提出「新演化論」（neo-evolutionary）模型，嘗試理解法律社會學解 釋歐美法政現狀的途徑，他強調無論採取去法制化或解除管制，或是肯認實質或 形式的理性，都無法解釋此一險峻的社會情勢。他認為法律歷經自主法
（autonomous law）與管制法（substantive law）此兩階段之後，將從各領域中產生 新法律典範：反思法（reflexive law）20。此一階段的法律顯現出一種新態樣的法 律自制，法律不再輕易干涉社會過程，而為其結果負責任，法律的重心轉移到對
20 Gunther Teubner, Substantive and reflexive elements in modern law, Law and Society Review, Vol.17, No2, p.257(1983).
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體系，協調社會次級體系所產生的行動21。
Teubner 提出的的反思性法典範建立在自我再生理論上，預設的是一徹底分 化之複雜社會。Teubner 不承認不同論辯融合為一多面向之超級論辯的可能性，
亦不承認有普遍適用之論辯超規則（meta-rule of discourse），否則不同領域間的論 辯將產生可笑的正義22；強調適用於整體社會之共同的反思過程並不存在；堅持 各次級系統之反思過程應依各該次級系統之內在邏輯而不同，應在各次級系統內 設置自我規制機制，建立論辯性結構。
該理論點出的現象，與現今我國集管團體運作面臨之困境有不少相似之處。
可惜的是，我國目前的法學研究，仍以形式的條文分析為主，兼採司法判決與實 務經驗之探討，輔以參考國外立法例的比較法研究，對於法律社會學的研究較為 有限，對於我國法律與社會現象之關係進行論述與背景耙梳的文章亦不多見23。 因此本文將試著從反思法理論中描述：歐美福利國家企圖利用法律進行社會管控 所面臨之困境；反思我國法律對於集管團體的管制是否也有遭遇類似現象，通過 反思法理論所提出法律演化的一些特徵，思考將來集管團體制度修正時可採行的 方向。
二、重新審視集管制度
在新公共管理主義的觀點下，政府從大量社會事務中解放出來，將這些職能 移轉或歸還社會，由社會經濟組織或第三部門承擔，政府則制訂法律規章制度、
21 蘇永欽，相鄰關係在民法上的幾個主要問題—並印證於 Teubner 的法律發展理論—，法學叢刊，
41 卷 3 期，1996 年，頁 23。
22 陳起行，The New Legal Paradigm of Jean Cohen and Its Implication on Public Online Dispute Resolution，
歐美研究，Vol.37, No.4，2007 年，頁 514。
23 金仲明，不動產仲介紛爭處理機制之研究－以屠布涅的反思法理論為中心，國立政治大學法律 所碩士在職專班論文，2007 年，頁 7。
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24 Morton J. Horwitz, The History Of The Public/Private Distinction, University Of Pennsylvania Law Review, Vol. 130, No. 6, p.1425(1982).
25 Ibid., p.1426.
26 貢塔‧托依布納，顧祝軒；高薇譯，私法的社會學啟蒙：對談當代著名法學家托依布納，交大 法學，2013 年第 1 期，頁 7。
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公共功能。
集管團體正是扮演此公共功能的關鍵角色，需要新的概念來詮釋。當法理論 作出的區分逐漸消退於歷史之中，我們必須打破既有的區分概念，不倚靠任何後 設論述告訴我們對錯與否，而需要更多的事實經驗綜合判斷之。
著作權法上賦予著作權人有「公開播送」、「公開演出」等專有權利，這些利 用行為原則上應取得著作財產權人的授權方得利用。然而利用著作者分散各地，
或利用的著作數量龐大時，著作權人各別行使權利會有困難，相對地，利用人要 逐一尋找著作權人也不可行，於是便有著作權集體管理團體的產生。
著作權作為一種私權，對於權利之行使，原應由權利人自行決定，但因著作 權的無形、非獨享性等各種特性27，饒以近年科技發展，使各種利用著作的情況 愈加複雜，愈難單靠一己之力保障權益。與此同時，依賴傳統公私領域的劃分，
難以解釋集管團體的特殊地位，而賦予其應有之角色功能，更甭提達成數位匯流 之下繁複的著作權管理任務。集管團體作為一種調和的媒介，應兼顧著作權人、
著作利用人與潛在使用大眾，與整體社會公益等多方考量，而非僅係以往私法契 約即可規範的「授權關係」理解之，更非單純仲介權利的買賣業務，我們需要打 破既有概念，以更廣更深的視野綜覽之。
法律作為促進人際交往的想法。以社會交往形成人際之間行為上的期待互相 穩定，作為社會秩序的基礎。研究法律要先掌握先決必然的社會脈絡，著作權法 係典型繼受法，缺乏本土社會情狀的滋養，在人民著作權意識尚未萌芽之際，如 旱地拔蔥般迅速頒布施行於台灣每個角落。事實上，中國傳統思維中罕見著作權
27 著作權係無形財產，亦即不需占有財產即能加以利用，可同時讓多數人利用且權利人不易知曉；
著作的公共財（public goods）及非獨享專有（non-exclusive）的特性，使權利人不易防止搭便車 的使用人；著作權以其法定財產權的特性，勢必隨時代的需求與政策演進而有不同的保護範圍。
參閱：張凱娜，兩岸集體管理制度比較研究─以音樂組織為例，法令月刊，第 60 卷第 4 期，2009 年 4 月，頁 129。
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的思維，如西晉左思的〈三都賦〉開放傳抄，造成洛陽紙貴的盛況。乃至於台灣 早期的書刊常可見歡迎轉載印行，而不計較授權與被授權的關係。由此可知，在 一套深植他國法文化的繼受法，沒有事先經過一番社會交往的過程，其融貫性自 然受到高度考驗，司法實務的朝令夕改亦見怪不怪。
如由集管團體經濟分析的角度論之28，法院如果必須頻繁介入某種問題，代 表該領域的法律欠缺明確性，集管團體則增加了明確性，減少訴訟成本(litigation cost)。此外，集管團體提供了集中、明確的資訊。集管團體經由實踐累積，制訂 妥善的契約條款及費率，則花在談判授權條件的成本可以減少許多，尤其透過使 用概括授權契約（blanket licensing），授權利用人一定時間內不限次數使用所有管 理範圍內的著作，更降低談判成本（bargaining cost）因著集管團體規模擴大，規 模經濟（Economies of scale）的效果就會逐漸產生，就如同生產規模越大時，平 均單位成本會下降，此即為企業擴張得到的成本優勢。最後，通過集體管理團體 收取費用、分配收益的功能，以及追蹤、調查使用人的使用行為來降低執行成本
（enforcement cost）29，此即加強了集管團體對整體著作權事業的經濟效益。