第三章、 反思法理論
第二節 邁向呼應型法律：法律變遷的內在動力
資料來源：Teubner, supra note 20,；參考洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律 社會學之解析，頁 8。本文整理繪製。 著《Law & Society in Transition : toward responsive law》，透過社會學與法學的雙重
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視角來討論法與社會互動，關注法的社會效果之問題，並提出呼應型法的觀點。
Nonet 與 Selznick 認為：呼應型法將目的導向與強調參與立法過程結合為一，
是一個超越自主型法的演化階段，而這個自主型法階段就是韋伯所指的形式理性。
為了界定與解釋這個法律新階段的出現，Nonet 與 Selznick 運用非傳統法律哲學 與法律社會學之「社會科學」策略的研究途徑，重建法律的演化理論，要暸解此 一理論的性質與限制，必須先理解他們如何分析法律演化的過程136。
一、法律發展的自主性
Nonet 與 Selznick 從現代社會科學的觀點出發，研究整個法理學問題，並以 實證的方法研究法律；他們從多元而非單一的角度來界定法律，將法律的社會、
政治和制度面向視為依賴社會背景的變量，並且認為這些面向是一個體系內某些 相互關連的要素，而這些要素只是法律演化結構中一個有限的部分，由此而產生 的呼應型法律理論，超越了傳統法理學的論述範疇137。法律發展並非僅僅看作是 法律規範、法律原則和基本法律概念的展開，而是取決於各種社會力量、制度的 限制、組織結構和概念的潛在力量間動態的相互影響138。
Nonet 與 Selznick 使用這種社會科學類型的策略，避免了社會學中化約論
（sociological reductionism）之謬誤。對 Nonet 與 Selznick 而言，法律既不是掩飾 更基本的經濟矛盾之附屬現象（epiphenomenon），也不是實證主義者所主張：認 為法律可以化約為權力關係影響下，組織性結構、專業角色等等所做決定的一套 判決；反之，法律是一種自主的社會制度，其發展依賴自身的內在動力。Nonet
136 Teubner, supra note 20, p.246.
137 Philippe Nonet & Philip Selznick, Law & Society in Transition : toward responsive law, New Brunswick, N.J : Transaction Publishers, pp.1-2(2001).
138 Ibid.
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全面考察，因此必須整合出一個法律的、政治的和社會的理論，Nonet 與 Selznick 跳脫上述社會學化約論的陷阱，認為法律並非經濟結構的單純反映，而係自治的Nonet 和 Selznick 所主張法律秩序內在發展的「制度性邏輯」（institutional logic）， 是新演化論的核心，得到哈伯瑪斯與盧曼兩位理論家的贊同與支持。哈伯瑪斯將 經濟決定論的基礎和上層結構的說法轉變為更為抽象的勞動和社會互動關係，並 提供了規範性結構的自主「發展邏輯」（developmental logic）。哈伯瑪斯認為，道 德與法律意識的演化是依據其自有的自主模式，不能將它們簡化為對基本社會結 構和經濟結構中「發展動力」（developmental dynamics）的單純反映。道德和法律
139 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, p.3-4.
140 原文為「a determinate disposition to change is traced such that systematic forces set in motion at one stage are said to produce characteristic outcomes at another」；Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, p.20.
141 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, p.78.
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（reproduces itself），但在這一變遷過程中，法律系統並非與其環境相隔絕。構成 新演化理論核心的關鍵理念是「法律結構的自我指涉」（self-reference of legal structure）144，法律結構只在對自身動力的回應中改變自己，只在自身的元素中自 我再製，這是根據各種外在環境需求而作，意即法律自我規制與回應社會的過程
143 Teubner, supra note 20, p.248-249.
144 自我指涉概念用於生物學和社會科學領域中，標示著一個由自我生產與再生產他所構成的要 素的系統。
145 Teubner, supra note 20, p. 249.
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遷始終遵循自身的內在發展邏輯。
法律系統的自我指涉此一概念是新演化論思想中很重要的部分。它將法律同 時呈現為一個封閉系統與一個開放系統。以此方式避免了：「將法律變遷理解為 純粹基於內在和獨立的力量；或是理解為完全是外在事件的結果」的二種劃分146。 對新演化論者而言，法律變遷與社會變遷是既相關又相異的過程，法律變遷反映 一種內在動力，然而它受外在刺激的影響，又反過來影響外在的環境147。
「法律結構的自我指涉」此一概念，使我們能夠在不失去一個更廣泛的社會 科學視角的同時，考慮具體規範現象的「獨特的法律」（distinctively legal）特徵。
更重要的是，自我指涉法律發展此一概念，為透視社會和法律的協同演化提供了 基礎，它有助於我們更充分地理解目前的危機148。透過此一面向，我們可以對「法 律再實質化」引發的各種問題產生新的看法，並理解新的理性形式如何出現。
為了做到這一點，必須超越 Nonet 和 Selznick 所提供的分析。他們的呼應型法律 實際上吸收了兩種不同類型的法律理性─即實質理性與反思理性的要素；繼而，
Teubner 認為必須超越 Nonet 和 Selznick 以內在角度來闡述法律演化動力的見解
149。
二、呼應型法的兩個面向：實質理性與反思理性
Nonet 和 Selznick 認為：法律形式主義經受一場危機，從中湧現出一種新的 實質性導向，即目的至上。目的性法律的興起將一直很嚴格的規範性結構轉變為
146 Ibid.
147 Ibid.
148 Ibid.
149 Teubner, supra note 20, p.249-250.
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「結構開放」（open-textured）的標準與「結果取向」（result-oriented）的規則150。 於此發展下，法律探究的方法需要轉變成「社會政策分析」（social police analysis）， 此種方法與法律參與方式的改變是一致的151。此外，法律的實質化完全對應於全 新的制度全新的制度結構和組織結構，藉由「非科層體系、後官僚主義的組織」
（non-hierarchical、post-bureaucratic organizations）來實現「管制，而非裁判」
（regulation，not adjudication）的需求152。在法律制度之外，法律的界線需要在政 治環境和社會環境方面進行重新界定，實質理性要求法律判斷和道德判斷的整合，
法律參與和政治參與的整合153。
Nonet 和 Selznick 關於自主型法律演化到呼應型法律的觀點，此論述是基於 與許多歐洲學者相同的觀點：認為法律秩序已經從形式理性移轉為實質（目的）
Nonet 和 Selznick 首先考察「制度設計」（institutional design）與「制度診斷」
（institutional diagnosis）兩者，法律專注於社會制度的創造、形塑、修正、重新 設計，使其成為自我管制的社會制度。法律規範應該在制度結構和社會的結構間 製造「和諧的合適」（harmonious fit），而不是影響社會本身的結構155。Nonet 和 Selznick 認為法律規範不在提供具體的行為指引，而是進行組織、提供程序和規
150 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, p.83.
151 Ibid.
152 Teubner, supra note 20, p.250.
153 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, pp.104-106.
154 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, pp.108-109.
155 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, pp.112-113.
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定權限等方面；法律也不對具體的社會結果負責，而是限於為了自我規制，諸如：
協商、分權、計畫以及組織的衝突，提供結構性的機制。實質理性要求全面的規 制，其「制度設計」是以「授權及促進」（enablement and facilitation）為目的156。
呼應型法律的「法律政治化」的特色也是如此，例如提議以新的政治參與模 式（社會辯護制度、訴訟、群體利益的表達等等）引入了一系列不同類型的社會 衝突，並且將不同的利益整合於法律程序中，但實際上卻不去掌握實質理性所要 求的特定結果157。
三、法律理性的新型演化模式
為了要界定形式的、實質的和反思的三種不同類型之具體理性，有必要先把 理性此一概念分解為不同的面向。透過哈伯瑪斯對現代形式法律之分析，從而擴 充到分析實質與反思的法律上。哈伯瑪斯擴張了韋伯對理性的概念，將法律理性 視為內部的特徵，即建構一般的概念類型和法學原理之系統化158。對哈伯瑪斯而 言，這些特徵只標示著法律理性的一個面向而已。內部理性尚包含其它兩個方面：
「體系理性」和「規範理性」。體系理性指的是法律外部的社會功能，它標示出 法律秩序回應社會控制問題的能力；與此相對，規範理性指的是對法律管理人群 行動所應採取的具體方法加以正當化的基本原則159。
暫且忽略這些不同理性之間體系上的關連性，僅思考如何用這個組合來描述 不同類型的現代法與後現代法，將哈伯瑪斯提出形式理性的模型運用到我們的分
156 Ibid.
157 Ibid.
158 Teubner, supra note 20, p.251.
159 Teubner, supra note 20, p.252.
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析上，可以得到下列三個面向160：
（一）法律的正當化（justification of law）—規範理性（norm rationality）。
（二）法律的外部功能（external functions of law）—體系理性（system rationality）。
（三）法律的內部結構（internal structure of law）—內部理性（internal rationality）。
現代法律的形式理性是由上述三個面向在歷史中具體形成的構型來界定：
（一）、形式法律的正當性在於它對個人主義和自主性所做的貢獻，因此它 依賴這些價值的持續有效性。這種貢獻是源於形式法將自己的作用限制在界定行 為的抽象領域，以保證對私人利益的自主追求。如此一來，形式法確保了一個框 架，於此框架內，實質價值判斷由私人行動者（private actors）決定。因此，「形 式」（formalities）促進了私人的秩序，而形式法律的必然的要素為161：慣例（習 俗）（conventionality）、法制主義（legalism）、普遍主義（universalism）。
（二）、以此為導向，形式法發揮了具體的外部社會功能。在形式法確立自 主活動的領域，並為私人行動者的行動設定界限時，發展了自身的體系理性。因 此，它有助於自然資源的流動與分配，而資源的流動和分配是發達的市場經濟下 的必然產物。另一方面，由個人權利的體系化而形成的「去中心化的語義學」
（semantics of decentralization），為自主經濟體系的功能分化提供了一個適當的法 律形式；法律的中立性和自主性，成為資本主義社會中政治體系合法化的權威基
160 Ibid.
161 Ibid.
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礎162。
（三）、透過「體系理性」和「規範理性」交互作用後，我們才能夠說明形 式法的內部結構。以內部方面看，法律在形式上是理性的，它是根據分析的概念 體系、演繹的縝密性和規則導向的推理而建構的。一個高度發達的規則導向，使 得法律的推論依賴對於事實情況的精確定義，「專業化」是一個附加的要素：因 為法律專家掌握外界難以理解的整體性法律知識，並因所受訓練而對法律有統一
（三）、透過「體系理性」和「規範理性」交互作用後，我們才能夠說明形 式法的內部結構。以內部方面看，法律在形式上是理性的，它是根據分析的概念 體系、演繹的縝密性和規則導向的推理而建構的。一個高度發達的規則導向，使 得法律的推論依賴對於事實情況的精確定義，「專業化」是一個附加的要素：因 為法律專家掌握外界難以理解的整體性法律知識，並因所受訓練而對法律有統一