第四章 從反思法觀點評析各國著作權集體管理制度
第五節 由反思理性看各國集體管理制度之特徵
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管團體的組織運作上，主管機關往往積極介入，以確保集管團體不會濫用其壟斷 的市場地位，避免其阻礙著作之授權利用。
在使用報酬費率方面，雖是由集管團體單方面訂定，但實務上仍必須與利用 人團體共同協商並獲得支持，方得以落實執行。發生報酬費率之爭議時，由具有 法官身分之仲裁人組成的仲裁機構，依據司法部規定之仲裁程序，進行仲裁審理，
經過裁決後提供和解建議的方案，其作成之和解建議書一經當事人接受，即具有 強制執行力。
第五節 由反思理性看各國集體管理制度之特徵
當思考如何建構良善的著作權集體管理制度時，本文嘗試透過下列幾個反思 法的取徑來加以評析，透過反思法理論的建構，觀察各國著作權集體管理制度有 無體現出反思理性的特徵：諸如政府是否將爭端解決的權能下放於組織；法律有 無促成組織內部建構民主論述與溝通機制；組織向外開放參與並透過內化進入決 策程序之中，由此發展出反思理性的具體策略，以檢視本文所提出關於集管團體 運作上會遭遇的三個核心問題：（一）、使用報酬費率之訂定。（二）、訴外紛爭解 決機制。（三）、終端利用人地位之探討；並提出一些改善的可能方案。
一、外部去中心化的社會整合
於現今高度複雜的社會環境下，形式性法律和實質性法律或許已難以適用於 社會發展的需要，一種富含反思理性的法律體制逐漸浮現，體認到現代社會中的 其他社會次級體系，已經變得具有滲透力與實質上拘束性，縱使國家法律擁有強 制的力量予以介入干涉，只是製造更多合法性危機，當這些社會次級體系已不易
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接受法律的規定，亦難產生新的意識型態以提供合法性基礎，支撐社會體系的同 一性。傳統的法律管制手段，經常忽視社會次級體系回應相關問題的能力，有鑑 於此，反思性的法律便是要學會適當地減弱法律的調控力道，放下對社會進行完 整控制的想法，改以運用具有彈性的可選擇性政策，讓被管制者自行選擇管制方 式，以適應社會需求並達成自我規制的目標，不再強調法律規範必須擁有嚴格的 強制性與有效性，法律容許被管制者透過內部論辯程序作出實質決定，所謂的「法 治」不再是由外來規範指引人民行為，而是讓行為人在法律架構下進行反思，即 是對法律作用本身的自我批判反思，以成就法治之實踐367。若要達成此目標，可 嘗試將公共任務授權予準公共組織或私人團體，下放權限使其參與或執行決策，
唯有當這些組織違反社會責任時，政府方得以在程序安排之下予以介入裁決。
由各國著作權集體管理制度的實踐中可發現，日本、美國對於著作權集管團 體之設立方式、條件與成立型態採取低度管制策略，並未設有規定，登記後即可 執行業務，充分開放競爭條件，鼓勵設立集管團體，激發著作權產業蓬勃發展。
德國與中國關於集管團體之設立皆為申請許可制，強調集管團體的公益性質，認 為其不同於一般的私人組織；尤其是中國對於集管團體之設立方式、條件與成立 型態有較多管制，傾向讓單一集管團體坐大，獨占授權談判的地位，方得以應付 某些強大的利用人團體。
於著作權使用報酬費率訂定機制方面，美國、日本、德國皆充分下放權限給 予集管團體自行作成決定，並強化內部協商機制，並致力促成不同團體間的對話 溝通，以期擴大著作權利用與流通的效率；僅有中國官方仍緊抓權限，集管團體 呈報的費率標準，最終仍以版權局是否認可為主，甚至連集管團體對於管理費的 提成數與內部報酬分配額，皆有國家版權局的強制規定加以束縛。
367 廖義銘，從理性到反思─行政學與行政法基本理論於後現代時期之整合與轉型，人文及社會 科學集刊，第 16 卷第 4 期，2004 年，頁 606-608。
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於使用報酬費率爭議之訴外解決機制方面，美國與德國皆強化調解協商與仲 裁機制，分散司法部門的決定權限，美國設有著作權費率仲裁委員會，可以決定 使用報酬率之判斷標準，其決定是否合理，仍可進一步由司法機關作最終裁決；
但司法機關只注重程序審查，而不干涉實體上爭議。德國設有仲裁機構，由具有 法官職務能力的仲裁員組成，所作成之和解建議書一經當事人接受，即具有強制 執行的效力。日本未設有類似著作權費率審議組織，而係交由文化廳長官主導協 商與仲裁程序，程序上對於具有壟斷地位的指定管理者有較多管制，直到終局仍 無法協商時，才進入法院訴訟。中國目前並未針對著作使用報酬爭議規範專業的 仲裁或調解機制，僅能逕行透過訴訟個案解決，紛爭解決的權限仍掌握在國家司 法體系手上；但近年有呼聲草擬設立報酬標準調解委員會，邀集著作權人代表、
利用人代表、著作權專家共商研討，對各類報酬標準作出即時、合理的調整，以 滿足權利人與利用人的需求。
二、建立組織內部論述機制
隨著現代科技進步與社會環境演變，使得著作權利用之方式、型態也各日趨 多元，以致於過去仰賴行政部門依照法律進行實質管制的方式，已不能達到良好 的效果，取而代之的是集管團體的自我規制與組織功能的提昇，呈現一個外部去 中心化的發展趨勢，但是如何於法律體系內部加入反思元素，使「組織的良知」
（organizational conscience）能夠運作，以及促成該組織將外部的衝突「內化」於 其決策結構之中，關鍵在於法律應專注於社會制度的創造、形塑、修正、重新設 計，使其成為自我管制的社會制度。
法律規範應在制度結構和社會結構間製造和諧空間，而不是影響社會本身的 結構。法律規範不在提供具體的行為指引，而是進行組織、提供程序和規定權限
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等方面；法律也不對具體的社會結果負責，而是僅限於為了自我規制，諸如：協 商、分權、計畫以及組織的衝突，提供結構性的機制。反思法的外部社會功能與 實質法的外部社會功能不同，實質理性要求全面的規制；反思法的作用是建構與 重構半自主的社會體系，其手段是塑造它們內在的論述（internal discourse）程序 以及與其他社會體系協調的方法，在功能分歧化的社會中促進其整合過程。
反思法並非以權威式規定的方式或手段去促進社會的整合；而係透過提供自 主的社會體系內的整合機制，為去中心化的社會整合創造結構性的前提。反思法 的「內部理性」不是體現在一個精確界定的形式規則體系，亦非體現於憑藉實質 標準進行目的導向的灌輸；而是著重於建構社會組織結構內部的溝通渠道，強化 組織內部的反思機制。申言之，思考如何經由法律提供一套完整的組織上、程序 上和權限上的規範，以協助其他社會體系達成民主的自我組織與自我管理的策略，
此亦為程序正當性的核心價值。
組織上，為了達成外部去中心化之目的，在組織功能上創設類似半官方、自 主性的組織，組成成員可由司法官、專業人士甚至各界社會利益代表組成，在報 酬費率的訴外爭議解決機制方面，美國設有著作權費率仲裁委員，德國有費率仲 裁機構，台灣有著作權審議及調解委員會等進行調解、仲裁工作，即是例證。
程序上，一個平衡有效的報酬費率制訂機制，首先應讓當事人有充分的溝通 機會，瞭解雙方對紛爭認知的癥結所在，正視爭議問題的核心，求取當事人利益 的最大化；其次則是建構訴外紛爭解決機制，例如強化調解、仲裁或訴訟外和解 等機制，藉由專業人員的智識、溝通協助，讓當事人知曉自身和對方的權利，進 而調和之。最後，窮盡所有協議方法都未能達成共識時，才由當事人將爭議訴諸 司法訴訟程序。
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（一）Teubner 與 Habermas 的歧異點
Teubner 曾說過：「次級體系之民主化的主要功能，既不在增加個人的參與，
370 原文：The primary function of the democratization of subsystem lies neither in increasing individual participation nor in neutralizing power structures but in the internal reflexion of social identity. Teubner, supra note 20, p.273.
371 李俊增，程序主義與反思（身）法典範之爭：從哈伯馬斯對韋伯法理論之批判談起，歐美研 究，第 42 卷第 1 期，2012 年 3 月，頁 136。
372 李俊增，程序主義與反思（身）法典範之爭：從哈伯馬斯對韋伯法理論之批判談起，頁 139。
373 李俊增，程序主義與反思（身）法典範之爭：從哈伯馬斯對韋伯法理論之批判談起，頁 141。
374 李俊增，程序主義與反思（身）法典範之爭：從哈伯馬斯對韋伯法理論之批判談起，頁 140。
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申言之，Teubner 沒有關於開放廣泛個人參與的理論，而是要求團體論辯結 構對外向其他團體（環境）開放，透過團體內部論辯結構之內在邏輯，以一己之 語言過濾與再建構，回應其他團體的參與375。重點放在次級體系內部的反思，也 就是論辯結構的建立。
（二）引導社會反思
社會複雜程度日益提高，造成法律體系的分裂與發展，反思性的法律體認到 傳統法律過度膨脹所造成的困境，因此必須改變策略。首先，進行法律作用本身 的自我批判反思，也就是關於法律作用力的自我限制（legal self-restraint），放棄 過去積極調控社會體系的做法，將以往法律體系掌控的沉重社會管制負擔，轉移 到其他社會次級體系上376。進而，透過社會導引來建構一個自我管制、自我指涉
社會複雜程度日益提高，造成法律體系的分裂與發展，反思性的法律體認到 傳統法律過度膨脹所造成的困境，因此必須改變策略。首先，進行法律作用本身 的自我批判反思，也就是關於法律作用力的自我限制（legal self-restraint），放棄 過去積極調控社會體系的做法，將以往法律體系掌控的沉重社會管制負擔，轉移 到其他社會次級體系上376。進而，透過社會導引來建構一個自我管制、自我指涉