第三章、 反思法理論
第三節 法律結構與社會結構的共變
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第三節 法律結構與社會結構的共變
一、社會之外的法？
一種演化理論或發展理論不能僅是宣稱：某些類型的法律與社會組織、經濟 組織和政治組織的某些特徵是一起發生變化的，還必須說明法律結構與社會結構 之間的關係，有助於我們理解各種轉型是如何發生的。
Nonet 和 Selznick 認為法律變遷過程中，法律系統的內在動力起了核心作用175。 來自法律內部的變遷引發了各種壓力，改變了其自身特有的的結構型態
（configuration）。例如：自主型法律的重要特徵是法學思想中的普遍主義
（universalism），必然產生目的性的論證模式。
然而，Nonet 和 Selznick 的模型並沒有完全忽略外在社會力量的作用。該模 型明確承認此因素在法律發展中占有一席之地。但這因素在他們的發展理論中是 邊緣性的（marginal）。他們認為外在環境不會帶來各種法律變遷，而主要是用於 妨礙或促進那些法律內在動力所產生的發展潛能176。廣泛的社會結構可以鼓勵或 是阻礙法律潛能的實現（actualization），決定進化階段的穩定性，以及進步與退 化的可能性。法律體系是由內部動力獲得發展的潛能，而這潛能單獨決定了體系 成長或衰敗的模式，於此觀點下，我們似擁有一種逸脫社會之外的法律177。
Teubner 認為 Nonet 和 Selznick 限制外在社會因素的功能是不適當的。為了將 法律自主性概念與更廣泛的社會發展之間聯繫的論述結合為一，必須將法律與社
175 Philippe Nonet & Philip Selznick, supra note 137, p.21.
176 Teubner, supra note 20, p.258.
177 Ibid.
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會視為一個完整的系統，成為既相互分離又彼此依賴的兩個方面，塑造一個法律 與社會共變的模型178。
Teubner 認為 Nonet 和 Selznick 在指出壓迫型法與自主型法存在著具體的內在 危機時，似乎正在提出兩種迥異的觀點。一種觀點認為：在法律結構不能提供維 持整個社會系統所需的概念資源和行為資源之下，法律危機源於法律無力回應
「體系整合」（system integration）的要求179。另一種觀點認為：壓迫型與呼應型 法律均被斷定為合法性危機（legitimation crises），因為 Nonet 和 Selznick 拒絕區分 社會整合和體系整合之不同；既然不能將社會整合等同於體系整合，因此，我們 需要澄清所謂的法律危機究竟是合理性危機（法律無法發揮社會工程師的作用和 展現社會改造的能力），還是合法性危機（社會規範的失效、社會認同的失落所 引起對體系的不信任）180。
因而，Teubner 將論辯的焦點由 Nonet 和 Selznick 主張的法律內在動力理論，
轉換為社會與法律共變的理論（socio-legal covariation）的理論，有系統地審視法 律與其社會背景間的相互關係181。
二、哈伯瑪斯：社會的組織原則
哈伯瑪斯認為達爾文之後的社會演化論，倚靠演化的機制（蛻變、天擇、穩 定化），難以用來解釋演化的社會階段特質，無法說明從歷史經驗中學習的潛在 力量。這些演化的社會階段之特質，只能藉由「道德和社會意識」（social conscious）
來加以解析。他認為社會的「組織原則」（social organizational principle）塑造了「結
178 Ibid.
179 Teubner, supra note 20, p.259.
180 Teubner, supra note 20, p.259.；洪鎌德，從反思法到自生法--屠布涅法律社會學之解析，頁 15。
181 Teubner, supra note 20, p.259.
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構化的整體」（structured wholes）之發展順序，其重要特徵是無法回溯、結構化 的上下垂直關係，以及具有演化的方向性（evolutionary directionality）182。
哈伯瑪斯將社會型態分為四種183：原始社會、傳統社會、資本主義社會與後 資本主義社會。原始社會以外的皆屬階級社會，所謂的「階級」係指以官僚權力 機構為主的統制階級，生產資源由政治菁英們控制與分配。哈伯瑪斯將後資本主 義社會定義為社會各部分的發展，都可以看到以國家為主體的參與，由於生產牽 涉到政治考量，因此國家轉變成為社會發展的主要角色184。
哈伯瑪斯於《Legitimation Crisis》一書中藉由討論後現代資本主義社會型態，
以探討後現代（post-modern）社會可能遭遇的危機趨勢，哈伯瑪斯認為這是嶄新 前所未見的社會組織，唯有高度發展的資本主義社會方可能出現的現象185。在瞭 解各種社會類型之後，可以試圖找出其中占有主導地位的社會組織原則，據此推 測可能發生的危機形式。
在哈伯瑪斯的演化理論中，這些高度抽象的社會組織原則（包括法律制度）， 標明了一個既定社會的學習水平（learning level），而學習水平限制了有關社會整 合（社會認同，價值的一致性）和體系整合（對社會控制的能力）的類型變化的 可能性186。
組織原則是一種雙重學習過程的結果，而這樣的學習過程可以結合兩個模型 而加以解釋。這些組織原則是讓社會處理其特定問題之社會模仿（social patterning）
形式。處理體系問題的能力通常是立於功能上之分析。可是在危機的情境下，需 要哈伯瑪斯所稱的另一種分析模式──「理性的重建」（rational reconstruction）。
182 Teubner, supra note 20, p.259-260.
183 Jürgen Habermas, Legitimation Crisis, p.17 (Thomas McCarthy trans., Boston : Beacon Press, 1975).
184 Jürgen Habermas, supra note 183, p.18.
185 Ibid.
186 Teubner, supra note 20, p.260.
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哈伯瑪斯認為當社會領域的發展使得組織原則無法滿足體系的需求時，就會發生 危機，於此情勢下，社會學習的新形式透過不遵循功能性邏輯的內部程序出現在 文化的領域，此一發展將導致遵守特定發展邏輯的規範逐漸演化，此一發展邏輯 只能透過「理性重構」（rational reconstruction）來加以解釋187。
此一邏輯並不在於論述發展的機制，而是論述某一既定的社會組織水準上，
文化價值、道德表述、規範以及其它等能夠被改變或能夠發現不同的歷史上表達 之變化的幅度。而其發展動力中，規範性結構的改變仍須視來自於尚未解決的、
經濟條件的體系問題以及回應這些問題的學習過程等進化的挑戰而定188。
187 Ibid.；洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律社會學之解析，頁 15-16。
188 Jürgen Habermas, supra note 183, p.15.
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哈伯瑪斯於此提到189：
這些結構模式描繪了一種內化於文化傳統和制度變遷的發展邏輯，該邏輯不 闡述發展的各種機制；僅在說明變化的幅度，於此幅度內，文化價值、道德表 述與規範等等，在社會組織的既定水平上能夠得到改變，也能找到不同的歷史 表述。於其發展動力中，規範性結構的改變依然必須倚靠：尚未解決的、經濟 因素決定的系統問題所萌生的各種演化挑戰，以及對這些挑戰作出回應的學習 過程。
至於規範發展的邏輯與動力之間的互動，可由下列解釋中依序看出190：
（一）、初始狀態（Initial State）：在特定歷史時期的組織原則必須有能力解 決社會和體系整合的問題。例如：中世紀封建社會的政治階級結構就非常適合當 時的農業生產與城鎮製造工藝。
（二）、演化的挑戰（Evolutionary Challenge）：當社會既存的組織原則有所限 制時，其結構的改變所創造的體系問題會超過該社會適應與學習的能力。例如：
中世紀政治結構的組織原則無法應付新興的經濟（國際貿易與貨幣經濟）問題。
（三）、試驗（Experimentation）：在文化領域中自主地發展的認知潛力，依 據內部的邏輯以實驗的方式應用到社會組織之上。在此種情形下，規範的概念逐 漸制度化以作為行動策略的模型。例如：市場的概念和合理的科層組織一一出現 並歷經檢驗。
189 Teubner, supra note 20, p.260-261.
190 Teubner, supra note 20, p.261.
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（四）、穩定化（Stabilization）：這些實驗一旦成功，新的組織性原則就在整 個社會中制度化而結合於基礎的法律結構中。例如：經濟的關係、國家課稅的權
191 Teubner, supra note 20, p.261-262.
192 哈伯瑪斯這段話的原文為：The result is a more comprehensive model of socio-legal covariation which tells us “that in social evolution higher levels of integration can only be established insofar as legal
institutions have emerged in which a moral consciousness of the…[higher stages ] is embodied”.
Teubner, supra note 20, p.262.
193 Ibid.
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力。總言之，規範理性和體系理性一起決定了法律體系內部概念結構、程序結構 和組織結構之限制，從而確立了「內部理性」的法律概念194。
三、盧曼：社會適當的複雜性
分析至此，哈伯瑪斯並未說明社會組織原則如何轉化（retranslation）到法律 結構之中的問題。哈伯瑪斯告訴我們他期望發現社會組織原則和法律組織原則之 間的共變，但是他沒有告訴我們這種一致的結果是如何產生的。於此問題上，盧 曼關於法律制度「社會適當的複雜性」的概念對此有所補充。
盧曼反對古典演化論的核心概念，尤其是那些單線發展、必然性和進步的概 念，盧曼發展了一種最低綱領（minimalist）的演化模型，並將模型建立在有關體 系進化動力、機制、方向三個基本假設上195。演化的動力主要來自於系統與環境 之間複雜性的差異。這種社會系統及其環境之間在複雜性上的差異，導致了社會 系統的各種變遷。要適應一個社會系統須仰賴特定演化機制的發展，這些機制包 含蛻變、選擇和穩定化196。
就法律體系而言，盧曼認為過度生產的可能性主要源自於「規範性」，亦即
「時間的面向」（temporal dimension）。制度化的機制提供了選擇的因素，此種因 素在種種新的預期中，選擇那些可以推定第三方也會同意的預期（包括雙方放棄 其爭執的立場）197。透過一個可傳遞的意義進行語言上的定義，變成法律的概念 性結構並保存下來，以達成法律體系的穩定198。
194 Ibid.
195 尼可拉斯.魯曼(Niklas Luhmann)著；李君韜譯，社會中的法，臺北：五南，2009 年，頁 297-298。
196 Teubner, supra note 20, p.263.
197 洪鎌德，從反思法到自生法─屠布涅法律社會學之解析，頁 18。
198 Ibid.
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依盧曼之見，社會／法律演化的特徵在於法律制度的「內生的」（endogenous）
演化機制與整個社會的「外生的」（exogenous）演化機制間的交互作用（interplay）。 法律在遵循其內在演化邏輯時，不能不適應社會分歧化、複雜化的要求199。
盧曼標示出三個組織原則，它們曾在三個不同的時代支配社會，即區隔化
（segmentation）、階層化（stratification）、功能分歧化（functional differentiation）200。 每一種原則創造出法律制度的獨特構型，導致法律演化特有的瓶頸。
在區隔化的社會中，其特徵為「選擇的貧乏」（poverty of alternatives）。太古
在區隔化的社會中，其特徵為「選擇的貧乏」（poverty of alternatives）。太古