第二章 文獻探討
第一節 司法實務及學理有關在學關係的見解
談及在學關係，李仁淼（2012）認為，所謂在學關係是指在學中的學生和學 校管理人員或設置人之間的法律關係，在我國向來被歸類為「營造物利用關係」。 周志宏（1997）亦指出，在司法院大法官作成釋字第 382 號解釋以前，我國各級 公立學校與學生之法律關係，傳統上皆以「特別權力關係」理論為立論基礎，而 張哲瑋、張漢川（2012）也表明，在傳統之特別權力關係理論中，學生與其學校 間之關係並非法律關係，而是上下隸屬的權力關係，意味學生作為基本權主體地 位之否定，無法主張基本權之保障，從而對其權利之限制無需法律依據，其權利 受到侵害，亦無司法救濟的可能性。時至今日，透過司法院釋字第 653、654 及 684 號解釋的宣示，雖然無法直接推論「特別權力關係」完全解構，但以學生本 為基本權主體的價值已經受到肯認。
許育典（2014）指出，自 1970 年代起，德國聯邦憲法法院在涉及在學關係 的判決中，提出了重要性理論，認為凡屬重要的事項，均應該保留給立法者自己 來做決定，使法律保留原則的適用範圍，在理論上獲得重大的突破，而且事實上，
我國司法院已分別在多號大法官解釋中引進重要性理論。以 1995 年公布之釋字 第382 號解釋文為例，「各級學校對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變 其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影 響。……受處分之學生於用盡校內申訴途徑仍未獲救濟者，得依法提起訴願及行 政訴訟」。
根據釋字第382 號解釋，大法官認定於在學關係中，大學生若與學校產生紛 爭，就符合「退學或類似此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之
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機會」者，得以提起爭訟，除了是前述德國聯邦憲法法院所提之重要性理論的應 用，也是對傳統「特別權力關係」理論適用於學生的變革。蕭文生（2011）指出，
就學生與學校間法律關係爭議來看，該號解釋以受教育權來說明退學或類此處分 行為侵害的基本權利，至於非退學或非類此處分行為，例如記過或申誡，尚無許 其提起行政爭訟之餘地。
李仁淼（2012）則表示，相較於我國大法官之見解，日本在司法實務上及學 說上，均認為在學關係中，不限於具體限制學生之學習權等權利者，即使是內部 的法律問題，也應該是可以透過訴訟進行救濟，是與我國較為不同之處。然而，
就何種行政處分屬於「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，對受教育之 權利有重大影響」者，學界有不同的看法，但整體而言，大致均肯定應給予學生 行政救濟的機會，認為學校行政機關對於學生的處分，只要是影響學校作為學生 的身分，或侵犯其作為教育基本權利主體的保護法益等，都應給予學生提起行政 救濟的機會，此係有權利即有救濟的概念。
以許育典（2013）為例，認為與學生權益有關之學校處分，應不僅限於改變 學生身分關係的決定，其他記過或留校察看等處置措施，也可能對學生的權益（如 人格權）或在學關係產生重大影響，應以「是否侵犯學生個人的人格自由開展」
為判斷基礎，似乎較符合憲法與教育基本法於在學關係中亦保障人民行政救濟權 的意旨。對此，李惠宗（2004）指出，不宜以《行政程序法》第 92 條所定義的
「行政處分」概念，理解教育部訂定之《大學及專科學校學生申訴案處理原則》， 而應該包括對各學系、研究所制訂與學習、研究有關之抽象一般性規範，蓋學生 申訴程序，寓有學校自我反省之意，例如學生提出論文之程序規定，選課限制（擋 修、限修）規則不妥當等，學生皆可提出申訴。
以釋字第563 號解釋所引用之行政法院 88 年度判字第 3490 號判決，以及臺 北高等行政法院89 年度訴字第 1833 號判決為例，兩者的存在均表示確實有學生 基於所受之退學處分向學校提起行政爭訟之案例，但得以提起行政訴訟，並不代 表所有訴訟結果皆會有利於提出訴訟的大學生。2001 年 7 月 9 日，臺北高等法
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院作成89 年訴字第 1833 號判決，宣告大學學則有關二一退學的規定，違反法律 保留原則，應不予援用，並且撤銷系爭退學處分，作成被告學校應為回覆學籍的 處分，然而學界對於該判決似乎多持保留態度。
有關學生受二一退學處分之行政訴訟，許育典（2013）認為大學自治之目的，
是為了追求學術自由，故大學自治的制度本身就具有排除國家干涉的本質，且大 學生的學習自由作為學術自由的保護法益，並非意謂大學生享有不學習的自由。
在大學自治的維護學術目的下，自然會形成退學的淘汰機制，該限制應該具有憲 法的正當性。同年，程明修（2002）也就前述判決評析，認為當時行政訴訟法施 行未久，法院與人民對其操作仍屬陌生，未來應有更能正確適用法規及詳盡細緻 論證的裁判。而就2003 年公布之釋字第 563 號解釋之解釋文，也表明就大學學 生退學之有關事項，於83 年 1 月 5 日修正公布之大學法未設明文，可以見得即 便是釋憲文已經公布揭示多年，在實施上仍可能有未盡之處，相關的規定可能也 尚處在過渡階段，更待進一步調整。
隨著2011 年釋字第 684 號解釋的公布，有關「侵害學生受教育權或其他基 本權利」之判斷標準，已經不同於先前的釋字第382 號解釋，似乎大開大學生的 行政救濟之門，尤其釋字第684 號解釋的理由書寫到：「侵害學生受教育權或其 他基本權利，即使非屬退學或類此之處分……，仍應許權利受侵害之學生提起行 政爭訟，無特別限制之必要」。對此，陳淑芳（2011）指出該釋憲文雖將學生提 起行政訴訟的適用範圍擴張，但各行政法院及受理訴願機關未來仍應本於維護大 學自治、尊重大學專業判斷的原則下，審理學生提起的行政訴訟及訴願。
另外，就學校處置是否為行政處分或其他性質之行政行為，張哲瑋、張漢川
（2012）表明，依據目前訴願機關對於大學生針對學校處置行為是否具有行政處 分之要件，除退學或類似退學之處分具有行政處分之性質外，其他學校處置行為，
基本上認為對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項，如提起訴願 者，均依訴願法77 條第 8 款規定，應為不受理之決定。
學生的成績是由授課教師針對其修習期間之專業能力以量化方式進行評定，
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釋字第684 號解釋理由書也點明：「大學教學、研究及學生之學習自由均受憲法 之保障，在法律規定範圍內享有自治之權，應本於維護大學自治之原則，對大學 之專業判斷予以適度之尊重」。因此，無論是依據第 382、563、684 號解釋，為 維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規 定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處 分，亦屬大學自治之範疇，故教師或學校本應就學術自由的保護法益，享有自治 之權。
就司法審查介入的審查程度而言，無論是就臺北高等行政法院 99 年度訴字 第832 號判決，抑或是臺北高等行政法院 100 年訴字第 558 號判決，均揭示行政 法院在受理類此因不及格學分數已達退學標準之爭訟事件者，對於涉及學生之學 業評量，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判 斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更。因此，就成績評定得否可提起行 政爭訟一事，本研究認為，大學教師對學生所為之成績評定，基本上並無司法救 濟途徑的管道。對此，陳淑芳（2011）亦認為，對該等成績評定等事項之違法性 判斷，行政法院基於高度屬人性及不可替代性之理由，應採低度審查；張哲瑋、
張漢川（2012）亦表明，在司法實務上，無論是早期行政法院的見解基本上與教 育部訴願會，均否認成績評定本身具有行政處分之性質。
另外就當前大學對於學生所為之措施進行政爭訟的判例，本研究透過搜尋教 育部訴願決定書查詢系統，並參考張哲瑋、張漢川（2012）之分類，將其大致區 分成紀律懲戒措施、成績評定處置行為兩種，又實務見解以「非行政處分而訴願 不受理」之案例5，就學業成績考評該項目而言，包括了學生不服學位考試或資格 考不及格、不服系所否准其學位考試之申請、不服學期成績不及格、不服教師未 依課程大綱明列之評量方式進行成績更正造成其不及格幾種。有鑑於此，本研究
5 教育部編，研討「司法院大法官釋字第 684 號解釋對大專院校教務相關事務之衝擊與因應」會 議成果報告，2011 年 2 月 23 日，頁 32。取自：
https://aa.ndhu.edu.tw/files/14-1006-27027,r1069-1.php?Lang=zh-tw。最後瀏覽日：2019 年 6 月 6 日。
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後續也將比對取得的去識別化資料，追蹤臺師大申訴個案提起訴願的結果，是否 與前述的實務見解一致。
儘管就前述釋憲文與相關判決，就「退學或類此處分行為」及有關成績評定 的司法審查似乎有相近的標準，但當前學界似乎仍認為釋字第684 號解釋未臻完 善，以下列點分析。
壹、學生權利救濟涉及之範圍明確性不足
陳新民大法官於部分不同意意見書指出，該號解釋既未明確肯認立法者應具 體訂定大學學生「可提起救濟」權利之範圍，又未提供行政法院具體審查學校處 分合法性的依據6，蔡清遊大法官亦指出該號解釋不加限制地准許基本權利受侵
陳新民大法官於部分不同意意見書指出，該號解釋既未明確肯認立法者應具 體訂定大學學生「可提起救濟」權利之範圍，又未提供行政法院具體審查學校處 分合法性的依據6，蔡清遊大法官亦指出該號解釋不加限制地准許基本權利受侵