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害賠償責任限縮的問題，同屬大陸法系之德國法與日本法就此已累積相 當之裁判例及學說，足為做為我國之借鏡。因而外國文獻部分，蒐集包 含日本之民法學界、勞動法學界之相關專書論文及司法實務判決。又德 國法部分，受限於作者無法直接閱讀德文，故德文文獻的理解是透過日 文及中文文獻對德國法分析與整理結果。文獻分析時，除了責任限縮法 理基礎的建構更希望藉由司法判決等相關文獻之蒐集，就實際具體的操 作，進行更細緻的分析。
第二項 比較研究法
我國法制多是參考先進國家法制，因此在適用法律時，若能參考所 繼受之外國法，能更清楚相關的法規體系、目的、功能，作為我國法律 適用上之參考。並且比較法不應僅為文字層次的比較，也應一併考量該 規定所欲實現的目的、所承擔的功能。尤其是司法判決上具體的實踐情 形，更不應忽略。惟於援引外國法見解時，應注意該解釋是否能融入我 國法之既有體系與價值判斷之內。5同屬大陸法系的德國法不僅於民法的 規範上為我國民法參考的主要對象之一，本文欲提出的勞工損害賠償責 任問題，亦為德國勞動法領域中相當典型而久遠的問題。因此參考德國 理論與實務如何看待此問題相當重要。另外日本法民法中，僱用人責任 的規範模式與我國類似，僅解釋上容有爭議。甚且就勞工損害賠償責任 之問題，日本民法亦是從對僱用人求償權限制為出發點，與我國目前實 務、學說之發展進程類似，且日本實務判決上就此已累積相當之判決經 驗，因此日本學說與實務對於此問題的發展經驗，亦值得作為思考勞工 損害賠償問題之借鏡。
第三節 名詞定義 第一項 勞工/受僱人
本文欲從勞工的損害賠償責任出發，關注的主要是勞動契約中，具 有從屬性關係下的勞工責任如何處理的問題。而此勞工概念的界定，是 一個功能性的概念，並非指社會上既有的，特定的身分，而是一個契約 關係的認定。6
5 王澤鑑，「比較法與法律之解釋」，《民法學說與判例研究（二）》，頁 1 以下，自版，1979 年再版。林更盛，「法學方法在勞動法上的可能運用─一個初步的反思」，東海大學法學研 究，第 23 期，頁 1-33，2005 年。
6 林更盛，「勞動法上勞動契約的特徵」，台灣勞動法學會學報第二期─退休金法制之研究，
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首先，可參考勞基法第 2 條第 2 款，是指「受雇主僱用從事工作獲 致工資者」。由勞基法的定義可知，符合勞工定義必須是與雇主之間有 一僱用行為，且勞工須依雇主指示而提供勞務。其中，與雇主之間的僱 用行為所指的即是第 2 條第 6 款之勞動契約，而勞動契約之概念，學說 上多認為屬於僱傭契約之下位概念。另外，由於勞動契約中勞工須依雇 主指示提供勞務，因而勞工具有從屬性特徵，具體而言如何界定而勞工 概念，學說上多以此從屬性特徵來判斷是否屬於勞動契約下之勞工概 念。
勞工的從屬性主要分為兩個面向，第一為人格上的從屬性，第二為 經濟上的從屬性。人格上的從屬性是指：雇主透過勞動契約將勞工納入 其事業組織中，並決定勞工勞務給付之地點、時間、勞務內容等；又因 勞動契約具有繼續性，且勞動力與勞工個人身體不可分離，故雇主將勞 工納入其事業組織中即等同將勞工個人納入控制範圍之內，並得支配勞 工之人身、人格。且勞工若有妨礙企業秩序等情形，雇主更可以予以懲 戒等處分，因此可以說勞工因勞動契約的履行而致生人格上的從屬性。
又經濟上的從屬性是指：勞工通常居於弱勢，並非如雇主擁有資本、生 產資料，勞工所有者只有其勞動力，並且藉由勞動力所獲取之工資成為 其生活生存之基礎。故勞工對雇主有經濟上、財產上之從屬性、依賴性。
然而經濟上的從屬性雖為勞工的重要特徵卻非必然，因此主要的判斷仍 應以是否符合人格上從屬性為主。7
另一方面，我國學說與實務通說皆認為民法第 188 條中的「受僱人」
範圍不限於僱傭契約下的受僱人概念。於民法第 188 條的討論中，基於 僱用人責任的規範意旨，將「受僱人」的概念擴張解釋，不限於實際上 締結之僱傭契約關係，只要事實上受他人使用，並於受其監督，服從其 指示之人，即屬於本條之受僱人。實務見解例如最高法院 57 年度台上 字第 1663 號判決：以「民法第 188 條第 1 項所謂受僱人，並非僅限於 僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者 均係受僱人」。而該監督、指示包括對受僱人從事一定勞務的時間、地 點及方式之指示，且得為概括或具體。至於勞務的種類、報酬的有無、
時間的長短、其所從事的究竟為事實行為或法律行為，均非所問。8
頁 177-202，2002 年。
7 黃程貫，《勞動法》，頁 55 以下，空中大學，2001 年修訂再版。林更盛，「德國法上近來 對勞工概念之討論與立法」，載：《勞動法裁判選輯（三）》，頁 1-20，元照，2000 年。
8 王澤鑑，《侵權行為（2）特殊侵權行為》，頁 118 以下，自版，2006 年。
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因此符合第 188 條第 1 項僱用人責任下的「受僱人」概念又較僱傭 契約更為廣泛。典型的案例例如車輛靠行，接受他人靠行之人與靠行人 之間並無僱傭契約關係，但接受靠行之人藉此收取費用以茲營運，乘客 外觀上亦無從分辨是否為他人靠行營運者。因此外觀上足認該車輛是為 了接受靠行車輛服勞務時，即符合民法第 188 條第 1 項之受僱人概念。
故民法第 188 條第 1 項之受僱人概念大於民法第 483 條僱傭契約的受僱 人概念。而僱傭契約又係勞動契約的上位概念，其範圍除勞動契約之外，
還包含從屬性較低之自營作業者。
本文雖主要是以勞動契約中，具有從屬性關係下的勞工的損害賠償 責任為思考的主軸，然具體於各種責任類型時必定會涉及例如民法第 188 條第 3 項僱用人求償。雖符合 188 條第 1 項的受僱人概念可能是不 具契約關係之事實上指揮監督關係，然而此差異應不至於影響對僱用人 求償權限制之理論根據之探討。例如我國民法學說中承認應限制第 188 條第 3 項僱用人求償權範圍者，雖有提及此受僱人概念之差異，但此差 異並不產生有契約關係之受僱人與事實上指揮監督關係受僱人割裂適 用的結果，僅為責任減輕程度上的差異。因此，本文就勞工定義採取從 屬性判斷之勞工概念，但於討論民法 188 條第 3 項勞工遭雇主求償問題 時，為了配合民法上的用語，於僱用人責任的討論脈絡下，使用「僱用 人」、「受僱人」概念。此時受僱人如同民法實務、通說之定義，是包含
民法§188「受僱 人」：包含有僱 傭契約者或僅有 事實上指揮監督 者
民法§483僱 傭契約之
「受僱人」
勞動契約 之「勞工」
概念
圖表 1 本文中「勞工」與「受僱人」概念之包含關係。資料出處：作者自行繪製。
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無契約關係的事實上指揮監督關係下的受僱人。
第二項 報償責任/危險責任
「報償責任」與「危險責任」之概念，主要是日本民法學者於探討 無過失責任的理論根據時，所提出之最重要的兩原則。參考日本民法學 者例如四宮和夫之說明：「危險責任」是指，支配具有危險性活動或物 品之人，對該危險性活動或物品所生之損害，亦應負擔責任。又「報償 責任」則是指，利益之所歸，損害之所歸，或者利益與損害應歸於同者 之法理。一般皆結合此兩概念一併使用，因而得出：控制了具有危險性 之活動或物以獲取利益之人，必須就該危險的實現所生之損害負責。9又 如日本勞動法學者細谷越史於「労働者の損害賠償責任」一文中說明：
「報償責任」是指，個人在追求自己利益時，若因此造成他人的損害，
應將此做為追求利益所生之費用，由追求利益之人負擔賠償責任。「危 險責任」是指，於社會生活中創造出危險者，應對該危險的實現負賠償 責任。10可知日本勞動法學者於勞工損害賠償責任之討論中，所使用「報 償責任」、「危險責任」之概念意涵，與日本民法學者之定義相同。
另一方面，我國學說上例如王澤鑑舉出無過失侵權責任的正當化基 礎時，其認為應有四：1. 特定企業、物品或設施之所有人、持有人製造 了危險來源。2. 在某程度上僅有該所有人或持有人能控制這些危險。3.
獲得利益者，應負擔責任。4. 因危險責任而生的損害賠償，得經由商品 服務的價格機能及保險制度予以分散。事實上，第 1.2 點說明類似於日 本民法學者所稱「危險責任」之內涵。又關於第 3 點「獲得利益者，應 負擔責任」，王澤鑑更進一步說明，從事危險事務而獲取利益者，應負 賠償責任，以負擔其可能的外部成本，方符合正義，內涵亦類似日本民 法所稱報償責任的概念。11因此，本文中直接援用日本法上報償責任、
危險責任概念，簡言之報償責任即為利益與損害應歸於同處之法理概念。
而危險責任則是藉由特定活動或物而創造出危險之人，因其對於危險得 以支配、控制，故亦須對此危險的實現負擔責任。
第三項 經營風險（Betriebsrisiko）
9 四宮和夫，《不法行為（事務管理・不当利得・不法行為中・下巻）》，頁 255，青林書院，
1990 年 4 月。以及岡松参太郎，《無過失損害賠償責任論》，頁 552 以下，有斐閣，1970 年。
10 細谷越史，「労働者の損害賠償責任」，收錄於西谷 敏等編《転換期労働法の課題─变容 する企業社会と労働法》，頁 258 以下，旬報社，2003 年 7 月。
10 細谷越史，「労働者の損害賠償責任」，收錄於西谷 敏等編《転換期労働法の課題─变容 する企業社会と労働法》，頁 258 以下，旬報社，2003 年 7 月。