第四節 責任限縮理論之相關問題
二、 理論依據從保護義務說轉變為經營風險說
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
86
交通量少等，最終仍否定具有致成危險之傾向。結論上而言，由於不單 純以類型化的判斷，使可能適用責任限縮理論之工作範圍不受限於汽車 駕駛等普遍具有損害發生危險之特定工作。但並非因此即擴大勞工的責 任限縮的範圍，仍必須判斷勞工之特定工作在具體狀況中是否特別危險。
156
二、 理論依據從保護義務說轉變為經營風險說
在學說對類型化的兩階段判斷的批評下，對於是否係具有致成危險 之傾向的判斷，聯邦勞動法院也漸漸地不採類型化，而改以具體個案考 察。除此之外，並且值得注意的是此時期的判決於處理責任限縮的理論 根據時，受到學說的影響，相較於雇主的保護義務，採經營風險說者漸 漸成為較多數之見解。
1 . 採經營風險說之學理見解
學說上主張以經營風險說（Betriebsrisiko）作為責任限縮理論之根據 者漸成為多數說，但是否應維持「具有致成危險傾向之工作」之要件，
仍有爭議。與傳統聯邦勞動法院見解相同，堅持以具有致成危險之傾向 的工作做為責任限縮之前提，並以經營風險的觀點建構責任限縮理論之 依據者，例如學者 Canaris。詳言之，Canaris 認為雇主藉由勞工為其服 勞務，並透過企業經營創造出危險。而雇主可藉由事業場所適當的組織 化、或將締結保險契約之費用計入成本中等手段，極為容易的支配危險。
另一方面，勞工因無法違反指揮命令，是以無法迴避勞務所伴隨之危險 性。然而所有的錯誤（Unrecht）行為中，都包含著一部不運（ein Teil Unglück）。雇主藉由使用勞工為其服勞務，擴大了該不運發生之可能性，
且雇主更藉此以獲取自己之利益，因而讓雇主負擔潛藏於不運內的損害 方符合正義。惟可歸責於雇主者，應僅限於特別的活動危險 （das spezifische Tätigkeitsrisiko），且依工作性質，該特別的活動危險為必然伴 隨之危險時，方符合具有致成損害傾向之工作，若為一般的活動危險（das allgemeine Lebensrisiko）則不應使雇主負擔。157另外，在法律依據上，可
156 同樣在可否適用責任限縮法理的判斷上，以勞工造成損害時之狀況判斷危險性是否存在 者，例如聯邦勞動法院第一庭 1970 年 2 月 3 日判決（BAG, AP Nr. 53 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers）。事實略為：廣告業中見習之勞工，在價格標示上出錯造成公司損害。
判決以雇主賦予勞工之工作負荷過重，考量該過於繁重的勞務狀況下有易發生過失之危 險，應屬「具有致成損害傾向之工作」，因此認為必須適用責任限縮法理，減輕勞工責任。
細谷越史，「ドイツにおける労働者の損害賠償責任制限法理に関する一考察（一）」，頁 321-323，同註 148。
157 例如 Canaris 舉以下案例區分特別的活動危險或一般生活的活動危險：擔任秘書工作之勞
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
87
類推適用德國民法第 254 條與有過失規定，衡量勞工的過失程度及依經 營風險可歸責於雇主方之情事，以決定勞工所應負擔的賠償範圍。158
相對於此，例如 Gamillscheg/Hanau 則以傳統見解以具有致成危險傾 向之工作為前提，欠缺明確性與法安定性，主張應放棄此要件。又考量 雇主利用勞工為其服勞務以增加自己利益，而勞工作為一不完美的人類，
且基於從屬性的特徵，無法迴避或除去勞務的危險性與壓力狀況
（Drucksituation）─勞務的單調性、勞動的速度、過勞等。反之，雇主 則可以藉由轉嫁於保險或價格以分散危險。特別是當勞工被委以高額之 機器，工資與勞工所負擔之危險顯不相當時，若雇主得將因此所生之損 害完全轉嫁勞工並不公平。故 Gamillscheg 主張，若勞工於雇主之指揮監 督下履行勞務，並僅因輕過失造成損害，此時應屬於雇主的危險領域，
應由雇主單獨負擔責任。同樣採取應放棄以具有致成危險之傾向的工作 作為前提者，例如 Koller 認為，相較於雇主有以各種手段分散危險之能 力，勞工因與雇主力量的不對等，所獲得的工資低廉，工資經常不足以 負擔損害發生之危險。因此縱使勞工僅因輕微之過失造成損害，若涉及 過度高額的損害時，不論是否為具有致成危險傾向之工作，仍應有責任 限縮理論的適用。至於手段上，其主張應類推適用德國民法第 254 條與 有過失規定，衡量勞工的過失與雇主的經營風險，為責任限縮理論之依 據。159
2. 採取經營風險說之判決理論建構
1960-1970 年代左右，德國聯邦勞動法院雖然在責任限縮的理論根據 上，受到學說的影響從雇主的保護義務改採雇主的經營風險說，然而仍 堅持以具有致成危險傾向之工作作為責任限縮理論的前提。例如聯邦勞 動法院第一庭 1970 年 4 月 28 日判決160，事實略為：勞工駕駛公司所有 之貨車前往建築現場途中，貨車因打滑撞上樹木造成同乘者死亡。
工忘記關閉窗戶，事務所因此遭到雨水淋濕造成損害。如此的損害發生一般而言並非雇 主的經營活動或祕書業務所促發，僅為一般生活危險的實現，因此此時損害的發生當下，
勞工所為者並非具有致成危險/損害傾向之工作，無法適用責任限縮理論減輕責任。
158 Vgl. Canaris, Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit in fremdem Interesse, RdA 1966, S.
45f.轉引自細谷越史，「ドイツにおける労働者の損害賠償責任制限法理に関する一考察
（一）」，頁 323 以下，同註 148。
159 Vgl. Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, 2. Aufl, 1974, S. 50ff. Vgl. Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austanschverträgen, 1979, S. 411ff. 轉引自細谷 越史，「ドイツにおける労働者の損害賠償責任制限法理に関する一考察（一）」，頁 324 以下，同註 148。
160 BAG, AP Nr. 55 zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
88
本判決不僅衡量勞工方與雇主方的過失程度，由於雇主藉由勞工為 其服勞務並享受該事業過程所生之成果，故對於事業過程中所必然附隨 的危險不得轉嫁於勞工，因此亦考量經營風險作為限縮勞工責任之依據。
此外，判決於評價勞工之過失時，區分為「勞工對雇主之關係」抑或是
「勞工對第三人之關係」。於決定責任分擔時，就勞工的駕駛速度過快 之事實，於勞工對第三人的責任上應評價為有重大過失。然而衡量屬於 雇主之經營風險，例如雇主所有之事故車輪胎狀況惡劣應視為雇主方之 過失，並考量事故車裝載過重、道路易打滑等狀況，此時勞工的過失在 勞工對雇主的責任上，應評價為較低之過失程度。故結論上使勞工的損 害負擔額為 40%、雇主為 60%。161
觀察本判決之判斷，可發現很明顯地經營風險與過失被區別開來，
成為過失以外的歸責要素。而聯邦勞動法院受到學說的影響，開始放棄 保護義務，改採經營風險說，主要的理由可歸納為：1.當時雇主的保護 義務是援引人格上的共同體概念作為基礎，然而此自人格共同體概念本 身即受到已不合時宜之質疑。2. 以保護義務為根據之下，必須僱用人違 反保護義務，具有可歸責性為前提，方能減輕勞工責任。相對於此，採 取經營風險說之下，不以雇主的可歸責性為前提，勞工可能的免責範圍 較大。例如自動化的工廠中，勞工被指派操作管理一符合安全之高價的 機器，本案事實或許已符合勞務的適當組織化，雇主並無違反保護義務。
但若損害發生，且工資與所須負擔的責任危險顯不相當的情形下，即使 雇主不具有可歸責性，從勞動關係中公平分擔危險的觀點，亦可作為限 縮勞工責任的正當化基礎。3. 並且，援引保護義務的判決中，常以雇主 對勞工有廣泛的指揮命令權存在為責任限縮理論的適用前提；與經營風 險說相較，保護義務說所能適用的人的範圍較為狹隘。4. 最後，在損害 分配的階段，採取保護義務說者，於決定勞工所應負擔的責任範圍時，
常會考量勞動關係以外的因素，例如勞工的財產狀況、年齡、家庭狀況 等。但經營風險說認為，不應考量勞動關係以外的因素，只考量基於經 營風險可歸責於雇主之因素以及勞工的過失程度等重要的要素，相較於
161 細谷越史將此種勞工對第三人的責任過失程度與勞工對雇主之間之過失程度，可有不同 的評價之見解，稱為「過失的相對性」。若有可歸責於雇主責任的因素，縱使一般而言勞 工對第三人的責任被評價為有重大過失，但於勞工對雇主之間，過失應可有不同的評價。
例如雇主使過於疲累的勞工繼續從事駕駛工作，或使交付設備有瑕疵之汽車予勞工駕駛 因而發生事故之案例中，縱使勞工的行為對第三人而言被評價為重大過失，但勞工對雇 主的責任上，藉由衡量可歸責於雇主之事由，會影響對勞工過失程度之評價，仍可能被 評價為僅有中間過失或輕過失。過失的相對性概念，可參考 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, 2. Aufl, 1974, S. 72ff. 轉引自細谷越史， 「ドイツにおける労 働者の損害賠償責任制限法理に関する一考察（一）」，頁 326 以下，同註 148。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
89
保護義務說較具有法安定性。162
第三款 小結
延續著 1950 年聯邦勞動法院所確立的勞工責任限縮理論，聯邦勞 動法院判決至 1970 年代為止，原則上仍堅持以「具有致成危險傾向之 工作」作為要件的兩階段判斷，僅在判斷是否具有致成危險之傾向時，
不採類型化判斷而改採具體考察法。為了追求個案的公平性，採具體考 察法之下不再僅以類型區分，而是具體的觀察損害發生時勞工所為之工 作是否具有危險性，然而仍無法對「具有致成危險傾向之工作」提出一 明確的定義，難免遭受欠缺法明確性之批評。
不採類型化判斷而改採具體考察法。為了追求個案的公平性，採具體考 察法之下不再僅以類型區分，而是具體的觀察損害發生時勞工所為之工 作是否具有危險性，然而仍無法對「具有致成危險傾向之工作」提出一 明確的定義，難免遭受欠缺法明確性之批評。