第四節 責任限縮理論之相關問題
二、 放棄代位責任，改採固有責任
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債務之概念，作為限制求償權之途徑。由於不真正連帶債務人之間，除 非有法律規定，否則原則上並無內部分擔的問題，而解釋上第 715 條第 3 項的規定應作為法律規定的例外，因此僱用人與受僱人之間，也應參 考過失的程度及對損害發生的寄予度、相互之間的契約違反等因素比較 衡量等，以決定內部的各自分擔比例應有內部分擔的問題。
另一方面，由於傳統通說見解認為不真正連帶債務人之間原則上無 內部分擔，亦不可能承認受僱人對僱用人的逆求償權之之可能。針對此 問題，採不真正連帶債務內部分擔說之下，承認僱用人與受僱人之間也 應依過失之程度等有內部分擔比例，因此僱用人僅能就非自己分擔部分 向受僱人求償。並且，依此推導出受僱人亦得就僱用人所應分擔之部分 對僱用人求償，正面的肯定受僱人對僱用人求償權之可能。257然而有認 為僱用人與受僱人的過失作用之方向、內容皆不同，以共同侵權人之間 的責任分擔來看，將無法評價到僱用人對事故發生也有寄予度的過失。
258
二、 放棄代位責任，改採固有責任
如前述，早期民法學說與判決雖嘗試限制僱用人之求償權，然而不 論採取何種學說，本質上都承襲僱用人責任是代位責任之見解，亦即日 本民法第 715 條的僱用人責任係受僱人本應負擔的責任，僱用人僅代負 責任。因此僱用人對第三人賠償之後，原則上無法否定僱用人對受僱人 有求償權。又如前述過失相抵說或共同侵權行為說，求償權的限制僅為 例外承認，理論的適用上仍有其界限。甚而前述學說與判例之見解，係 聚焦於僱用人對受僱人的求償權，求償權限制的適用也僅限於僱用人依 日本民法第 715 條的 3 項行使求償權時，若僱用人為直接的侵權行為受 害人，並直接依日本民法第 709 條侵權行為或債務不履行規定向受僱人 求償時，將脫逸於求償權限制的射程範圍外。259
認識到代位責任說無法全面的解決問題，雖學說上的論述各有不同，
總體而言漸漸的於僱用人責任的探討上，開始有放棄代位責任，改採自 己責任之傾向。並且此固有責任並非僅以僱用人就受僱人選任、監督之 過失導出，與曾經的過失責任不同，係基於報償責任、危險責任的觀點，
257 椿寿夫，「民法七一五条三項による求償権の行使に過失相殺の類推適用が認められた事 例」，判例評論，第 116 號，頁 120。
258 並木茂，「求償権」，判例タイムズ，第 268 号，頁 117，1971 年。
259 細谷越史，「労働者の損害賠償責任」，頁 252 以下，同註 223。
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縱使僱用人的選任、監督並無過失，基於利益與損害歸於同者之報償原 則，受僱人的加害行為仍為僱用人固有應負責者。固有責任說論述上主 要可分為幾類：
1. 從企業責任出發導出僱用人的固有責任
例如神田孝夫，其從企業責任的觀點出發，主張符合一定情形下，
僱用人責任基礎應為企業本身的侵權行為責任所構成。詳言之，相對於 把僱用人責任建立於他人（受僱人）之侵權行為上，將僱用人責任視為 企業的經營行為所生，若受僱人之加害行為係企業活動所必然伴隨之損 害，則該加害行為應視為企業本身的侵權行為。此時應否定受僱人對受 害人之責任（對外責任），僱用人因受僱人之過失，對受有損害之受害 人成立直接的，全面的侵權行為責任，因此原則上僱用人對受僱人不生 求償權之問題。例外於受僱人之行為已逸脫於企業之支配而使企業受有 損害時，始肯定企業對受僱人之求償權。260
另外，武久征治也贊同，以企業責任的觀點使僱用人負責有其正當 性。觀察今日的企業實態，受僱人被置於企業中如同機械的腳色，若受 僱人僅有輕過失的情形下，該侵權行為應可一體的視為僱用人的侵權行 為。故此時僱用人責任本質是以自己責任負損害賠償責任，另一方面，
若受僱人亦構成日本民法第 709 條，成立獨立的侵權行為時，僱用人與 受僱人各自依日本民法第 715 條及第 709 條負擔自己責任。
如此，僱用人仍得依求償權規定向受僱人求償，僅該求償權性質，
解釋上應屬僱用人與受僱人之間受僱人未履行善良管理人注意義務所 生之求償權。故決定內部分擔時，應衡量者除了受僱人違反注意義務之 過失程度外，也應注意僱用人是否有盡到努力防止受僱人執行職務時不 發生事故之注意義務。並應注意：第一，求償關係是基於該當侵權行為 所生，因此雙方是否有違反契約義務應作為與決定內部分擔之因素。但 違反契約上義務的判斷上，不應拘泥於相當因果關係，只要廣義上有原 因關係即可，例如民法第 715 條所定選任、監督上之過失也應作為決定 內部分擔之因素。第二，承前述概念，違反契約義務對於侵權行為結果 所生之原因力、影響程度也應列入考量。第三，若受僱人只有輕過失，
則基於報償責任與危險責任原則，應否定僱用人之求償權方為公平。而 在非輕過失的情形，具體而言應考量：○1 受僱人執行職務時，僱用人是 否有採取設備、機械、器具、勞動場所之安全措施。○2 低廉的工資、過
260 神田孝夫，《使用者責任（新版）》，頁 264 以下，同註 220。
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重的勞務、不完備的規則等是否成為侵權行為的其一原因。○3 是否有就 勞務的內容、程度為適當之選任監督。○4 是否有加入保險。○5 受僱人於 侵權行為發生時是否有誠實地服勞務。○6 受僱人受僱用人指揮監督之程 度如何等。其中○1 至○4 應作為不利於僱用人之判斷方向，○5 至○6 則可作 為不利受僱人之判斷方向，並且類推適用過失相抵之法理，決定相互間 應負擔之部分。261
2. 藉由報償責任觀點導出僱用人固有負擔部分
例如論者並木茂認為受僱人於僱用人的指揮監督之下執行僱用人所 指示之勞務，並且藉由執行職務，利益的歸屬者係僱用人而非受僱人。
因此基於報償責任與危險責任原則，勞工對外雖成立侵權行為責任，但 對內應由僱用人負擔一部或全部之責任，此係僱用人「固有」應負擔之 部分。由於僱用人負擔的是自己責任、固有責任，故僱用人於自己所固 有應負擔之範圍內不得對受僱人求償。262
同樣援引報償責任，危險責任原則，承認僱用人責任應為自己責任 者，例如四宮和夫。然其認為僱用人責任究竟是自己責任說或代位責任 說，應視求諸於代位責任之目的為何而定，原則上屬自己責任：
第一，基於利益與損害應歸於同者之觀點（報償責任）、抑或是危險 支配之觀點（危險責任），使僱用人亦應對外負責的意義下，此時之僱 用人責任應為自己責任。第二，受僱人的加害行為可視為僱用人之事業 活動及與事業有關之活動所引起之危險的實現時，僱用人對該加害行為 之損害應負最終的責任，於此意義下，僱用人責任亦為自己責任。前述 兩種情形，皆可將受僱人的侵權行為視為僱用人事業活動中所伴隨之危 險的實現，因而內部關係上，僱用人應負擔位於從屬性地位為其處理事 務所生之風險。第三，相反地，若受僱人之侵權行為係濫用職位或已超 出職務範圍所為，則最終應負擔賠償責任者，為侵權行為之行為人亦即 受僱人，在此意義下，僱用人所負擔者則必須例外地解為代位責任。此 時不應讓僱用人負擔風險，而僱用人負擔賠償義務後，得對受僱人求償，
並且此求償權性質屬於不當得利返還義務。263
261 詳見武久征治，「被用者に対する求償権の制限」，頁 106 以下，同註 242。
262 並木茂，「求償権」，頁 116-119，同註 258。同樣以報償責任或危險責任作為僱用人責任 之依據，肯定僱用人責任為固有責任者，例如平野裕之，《民法総合６不法行為法》，頁 236 以下，信山社，2009 年 2 版。潮見佳男，《不法行為Ⅱ》，頁 50 以下，同註 256。
263 此外四宮和夫認為，在僱用人責任對外面向上，究竟是過失責任或無過失責任的問題，
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3. 以是否違反債之本旨，限制僱用人求償範圍
此說的重點在於分析僱用人與受僱人的內部法律關係，認為求償權 是因受僱人未適當履行契約，依僱傭或委任等契約所生債務不履行（若 無契約關係，則為侵權行為）之損害賠償請求權。因此決定求償權範圍 時，應考量勞工的行為是否符合「債之本旨」。
例如論者中元紘一郎以，觀諸僱用人使受僱人從事危險性工作藉此 獲取利益、工作所生之危險可藉由保險或價格等分散危險等理由，認為 有必要限制僱用人求償權。並且其認為日本民法第 715 條第 3 項求償權 之規定，應僅為權利注意規定，並非作為創設僱用人求償權之權利根據 規定。求償權本質上係僱用人與受僱人之間，因受僱人未適當履行契約，
依僱傭或委任等契約所生債務不履行（若無契約關係，則為侵權行為）
之損害賠償請求權上所生之債務所發生之效果。
因此於僱用人行使求償權時，必須考量：1.勞務所要求之注意義務程 度、技巧等。例如若僱用人未給予勞工所需技能之適當的指導或訓練，
則應限制雇主的求償權。2.受僱人之過失程度。受僱人是否專為自己利 益而為侵害僱用人權利之行為，又該當行為時受僱人是否僅有輕微之過 失 3.受僱人行為時受指揮監督之程度如何？4.是否有低廉的工資、過度
則應限制雇主的求償權。2.受僱人之過失程度。受僱人是否專為自己利 益而為侵害僱用人權利之行為，又該當行為時受僱人是否僅有輕微之過 失 3.受僱人行為時受指揮監督之程度如何？4.是否有低廉的工資、過度