第四節 責任限縮理論之相關問題
三. 日本法
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免責困難，事實上已類似於無過失責任。並且雖原則上依德國民法第 840 條第 2 項認為僱用人得向受僱人就損害全部求償，但現行德國實務通說 認為，使受僱人單獨負擔全部責任之結果是否合理值得商榷，應可類推 適用德國民法第 254 條過失相抵法理，限制僱用人的求償權。69
三. 日本法
日本民法第 715 條第 1 項規定，「為了某種事業而利用他人者，就受 僱人於執行職務時對第三人所生之損害，應負賠償責任。但僱用人於受 僱人之選任或監督已盡相當之義務或縱使盡相當之注意義務損害仍發 生者，不在此限」。第 715 條第 3 項規定：「僱用人或監督人對受僱人之 求償權不受妨礙」。針對日本民法第 715 條僱用人責任的責任性質之問 題，日本學說於立法初期曾採取過失責任說。過失責任說認為民法第 715 條中使僱用人負擔責任之依據，並非第 709 條之例外，仍是基於僱用人 就受僱人之選任、監督上之過失。僅於舉證責任上，考量第 709 條一般 侵權行為係要求受害人就故意過失負舉證責任，對受害人而言負擔過重 並不公平，因此於第 715 條以舉證責任轉換的方式另為規定。70
然而自 1920 年代起（大正後期），以鳩山秀夫為首，開始對過失責 任進行檢討71，認為僱用人責任的法律性質應為代位責任（代負責任）72，
69 王澤鑑，《民法學說與判例研究（1）》，頁 2 以下、頁 59 以下，同註 37。王澤鑑，《侵權 行為（2）特殊侵權行為》，頁 112 以下，同註 41。田上富信，「西ドイツにおける使用者 責任法理の史的変遷―参事官草案に関するザイラーの所論を中心として―」，民商法雑 誌，62 巻 3 号，頁 505 以下，1970 年。此處僅為比較僱用人責任之立法模式，德國法中 限制僱用人的求償權之介紹，置於第參章第一節「德國實務與學說之發展」中一併討論。
70 内田貴，《民法Ⅱ債権各論》，頁 483，東京大学出版会，2013 年 3 版 3 刷。大村敦志，《基 本民法Ⅱ債権各論》，頁 274，有斐閣，2012 年 2 版。北川善太郎，《債権各論 民法講要
Ⅳ》，頁 319，有斐閣，2003 年 3 版。奥田昌道／潮見佳男編，《民法６事務管理・不当 利得・不法行為》，頁 205 以下，悠々社，2006 年，（橋口賢一執筆）。
71 採代位責任說之見解，針對過失責任說提出數點反論：1. 過失責任說將第 715 條僱用人 選任監督之過失與第 709 條一般侵權行為之過失混為一談並不正確。第 709 條之過失是 行為人權利侵害之過失，但第 715 條僱用人責任中選任監督之過失並非針對個別加害行 為之過失，兩者性質不同。2. 過失責任說將僱用人責任限於選任、監督之過失兩者。然 其他如工廠設備之過失也應屬可歸責僱用人之過失。因此本條並非採列舉主義，僱用人 責任基礎也非限定於選任、監督之過失。3. 採過失責任說者，認為須僱用人之選任、監 督之過失與損害的發生有相當因果關係。但事實上兩者之間通常難以有相當因果關係，
過失責任說解釋上過於狹隘。4. 過失責任說認為第 715 條第 1 項但書僅為舉證責任之轉 換。然而何以僅有僱用人選任監督之過失才有轉換，其他一般過失不採舉證責任轉換？
等理由無法清楚說明。雖代位責任說所提出之反論見解是否妥當，並非毫無疑問，但當 時採過失責任說者並未積極提出反論，因此代位責任說漸而成為學說之通說。詳見星野 英一主編，《民法講座 6 事務管理、不当利得不法管理》，頁 476 以下，有斐閣，1985 年
（田上富信執筆）。
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係代負受僱人之侵權行為責任。至於使僱用人應負連帶責任之依據，係 求諸於報償責任與危險責任。而第 715 條第 1 項但書所定之免責事由，
僅為附加之免責條件而已，不得以之此即認為係過失責任。自此代位責 任附免責條件說成為日本學說、實務通說就僱用人責任。73又日本學說 通說雖就僱用人責任採取代位責任附免責條件的見解，然而實務判決上 嚴格認定舉證免責，因為僱用人舉證免責困難，實質上幾乎成為僱用人 無過失責任。
有學者分析事實上日本僱用人責任體例上應是以德國法做為參考，
因此立法當時的學說多認為僱用人責任的基礎係其對受僱人指揮監督 上的過失。但自 1920 年代（大正中期）以後，受到無過失責任理論的 影響，改變了對日本民法第 715 條的解釋方向。學說開始放棄以僱用人 的指揮監督上的過失做為責任基礎，認為應是基於報償責任或危險責任，
朝向僱用人應對受僱人之侵權行為負擔無過失責任方向解釋。但細究立 法初期之過失責任說與今日通說所採之代位責任說之差別，因實務上自 早期採過失責任說時期，就採取嚴格認定舉證免責，改採代位責任說後，
此嚴格認定免責條件之趨勢亦無改變，因此就保障受害人角度而言並無 大改變。真正的改變在於內部關係中，僱用人責任基礎從自己責任改採 代位責任說。改採代位責任說後，由於僱用人內部分擔為零，因此求償 權的範圍應為損害的全部，亦即由受僱人負擔全部之責任。74
縱使採代位責任說，亦認為使受僱人負擔全部損害，不僅對受害人 而言過於苛酷，另一方面僱用人可以透過求償權，最終地不必負擔任何 責任的結果，無法避免與報償責任、危險責任原理不符之質疑。因此採 取代位責任說之見解，也以各種方法嘗試限制僱用人求償權。例如學說 提出輕過失不可求償說75、違反誠信原則權利濫用說76、過失相抵說77、 共同侵權行為說78等。更有學說依報償責任、危險責任原則，推導出僱 用人所負擔之責任為其固有應負擔的部分，故依僱用人就所應負擔之固
72 指僱用人責任基礎並非基於自己選任、監督之過失，而是基於受僱人之侵權行為所負擔 之「代位責任」。此「代位責任」我國學者有譯為「代負責任」。
73 詳見加藤一郎，《不法行為》，頁 167，有斐閣，1974 年。我妻栄，《事務管理・不当利得・
不法行為（現代法学全集）》，頁 172 頁，日本評論社，1940 年。
74 田上富信，「西ドイツにおける使用者責任法理の史的変遷―参事官草案に関するザイラ ーの所論を中心として―」，頁 517，同註 69。
75 例如岡松参太郎，《無過失損害賠償責任論》，頁 9，有斐閣，1970 年。
76 例如石田文次郎，《債権各論》，頁 273，早稻田大學，1947 年。
77 我妻栄，《事務管理・不当利得・不法行為（現代法学全集）》，頁 178，日本評論社，1940 年。
78 加藤一郎，《不法行為》，頁 190，有斐閣，1974 年。
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有責任部分不得向受僱人求償，解釋上放棄代位責任說，改採固有責任 說（或稱自己責任）79。
第二款 我國相關學說理論之探討 一. 我國僱用人責任性質之檢討
首先觀察前述德國法過失責任與英美法代負責任兩立法例，我國僱 用人責任規定似皆有不同之處。第一，關於受僱人可歸責性要件，我國 學說與實務通說認為，僱用人責任的成立，須以受僱人有故意過失為前 提80，此點與英美法相同。而德國民法上僱用人責任則不以受僱人故意 過失為要件，故受僱人係無識別能力之人，不法侵害他人時，雖無故意 過失，僱用人仍應負責。第二，在僱用人責任方面，我國民法規定僱用 人得舉證免責，與德國法上先推定僱用人就受僱人選任監督有過失，但 得另行舉證免責的立法例類似。且我國法尚有第 188 條第 2 項，法院可 依受害人之聲請，斟酌僱用人與受害人的經濟狀況，令僱用人為一部或 全部的賠償。本項為我國民法獨有之規定，學說上有稱之為衡平責任。
81 因此我國民法第 188 條僱用人責任性質上係採德國法上過失責任並推 定過失抑或英美法之無過失責任，似不明確。我國學說對於僱用人責任 性質究竟為何，各自從我國僱用人責任以受僱人成立侵權行為為前提以 及推定過失並可舉證免責等特徵試圖解釋僱用人責任：
1. 過失責任說：例如梅仲協認為，自僱用人可舉證免責的規定觀 之，僱用人僅於選任及監督受僱人而有過失者，始負賠償責任，乃過失 責任。82王澤鑑亦認為，我國民法第 188 條第 1 項僱用人所負的侵權責 任，性質上是採取推定過失責任。僱用人是因對受僱人的選任監督，未 盡相當注意義務而負責，其所違反的，是一種社會安全義務。詳言之，
使用他人以從事一定工作者，應為必要的注意，以保護他人不因此而受 有損害。因此我國之僱用人責任，並非為他人行為而負責，乃是自己責
79 例如並木茂，「求償権」，判例タイムズ，第 268 号，頁 116-119，1971 年。
80 詳見王澤鑑，《侵權行為（2）特殊侵權行為》，頁 117，同註 41。孫森焱，《民法債編總 論上冊》，頁 295，同註 35。鄭玉波，《民法債編總論》，頁 207，同註 41。黃立，《民法 債編總論》，頁 297，同註 23。邱聰智，「新訂民法債編通則（上）」，頁 210，同註 58。
鄭玉山，「僱用人求償權之限制與實現免責之抗辯（上）」，頁 6 以下，同註 61，2002 年。
實務上的見解，可參考最高法院 84 年度台上字第 1546 號判決、89 年度台上字第 1268 號判決。
81 王澤鑑，《民法學說與判例研究》，頁 6 以下，同註 37。
82 梅仲協，《民法要義》，頁 143 以下，自版，1966 年新訂 9 版。
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任。83此外，姚志明主張，僱用人責任基礎是建立在僱用人未盡選任、
監督之義務上。詳言之，僱用人透過受僱人擴大其活動範圍，對於整個 國家社會即應負擔保護他人不受其受僱人因執行職務而受到權利侵害 之義務。因此本質上是一過失責任，且為自己責任。84又鄭玉山亦以，
我國第 188 條關於僱用人責任，是採雙重要件，需受僱人之侵權行為有 效成立，以及僱用人對受僱人選任、監督有過失，因此僱用人責任為過 失責任。85
2. 中間責任：例如鄭玉波以：「其立法精神，實因受僱人通常多無
2. 中間責任：例如鄭玉波以：「其立法精神，實因受僱人通常多無