第一章 緒論
第二節 問題提出
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障之必要性亦不亞於接受商品之消費者2。然而服務之提供，通常涉及提 供者與接受者直接之接觸，不一定有特定的產品授受，也不一定有特定的 結果產生。更多時候服務是否完整，僅繫於服務提供者之作為或不作為，
是否使服務接受者得到原先所預期的滿足心理。這樣抽象的標的、抽象的 結果，導致服務責任在成立上、認定上，比商品責任有更多的不確定與爭 議。
服務責任之成立與認定有時雖可引用商品責任之標準加以解決，但深 入觀察後即會發現，兩者其實存在許多差異。企業經營者為謀求符合更多 元、新鮮之商業需求，而創造出許多不同的服務提供類型。本論文以服務 責任之責任成立環節為中心，希冀能歸納出服務責任在消費者保護法之適 用上具有哪些重要爭議問題，並對相關議題進行研究與分析。
第二節 問題提出
第一項 服務之意義
我國消費者保護法（下稱消保法）第二章第一節，消費者之健康與安 全保障規範中，除了企業經營者之商品責任外，亦將企業經營者之服務責 任規範於其中。對於「商品」之定義，依消保法施行細則第四條之規定「本 法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、
原料或零組件。」關於此規定，雖然學者認為還有值得討論的空間，但至 少立法者對於商品之定義已畫定了部分範圍，再者商品多屬於具體明確之 交易客體，在交易行為中較容易特定。然而對於「服務」，消保法與其施 行細則中，並沒有相關之定義。在我國民法中，並沒有「服務」一詞。債 編第二章各種之債之規範中，與「服務」相近者係「勞務」。民法中之勞 務契約係指以債務人之行為提供為債之標的之契約。「債務人之行為提供」
2 歐洲共同體關於服務責任之理事會草案備忘錄第 1.4 條即提出了瑕疵服務應受規範之必要性：
「(1)消費者及被害人因不具備專業知識，且於損害發生時，服務也不存在，使其處於極為不利 的地位。(2)與瑕疵產品相較，瑕疵服務的被害人更屬不利，因為瑕疵產品發生損害時，常可對 該產品或市面上尚存的同類產品進行檢驗，瑕疵服務則否。(3)瑕疵服務責任迄今並無明確的原 則可以應用，對於案件的勝訴機率較難掌握。(4)自提供服務人的觀點言，若對服務責任未有規 範，將無法準確評估其風險，亦無法投保適當之保險。」
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而「服務」(Dienstleistung；Service)一詞，原非法律用語，僅於日常生 活所習用，其內涵極為抽象、廣泛；在商業上則與「商品」並列，為產業
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學者對於服務之研究，可歸納出服務具有下列特定 10： 一、 無形性(Intangibility)
係指服務與實質商品相較之下的相對特性。服務是無形的，亦即 服務通常是一種行為。消費者在獲取服務之前，看不見、嚐不到、摸 不著、聽不見也嗅不出服務的內容與價值。不論是服務提供之事前或 事後皆不易判斷。
二、 同時性(Simultaneity)或不可分割性(Inseparability)
服務常與其所提供之來源牢不可分。服務於進行過程中，提供服 務者與接受服務者必須同時在場；易言之，服務常是一種活動過程，
在此種過程中，服務之提供與消費是同時發生的，即產銷同步進行。
三、 易消滅性(Perishable)
又稱「在庫‧儲藏不可能性」，係指服務的產能無法儲存，對於需 求的波動無法事先透過存貨方式來調節，產能的調整彈性不如製造業 大，因此在需求與供給的控制上較易產生尖峰、離峰供需差異調節的 問題。並且具有一次性與不可逆性，服務被提供後不可能再返還或復 元，亦不可能重覆使用該次服務或轉賣給他人。
四、 變異性(Variability)
同一項服務，往往由於服務提供者、服務時間、服務地點之不同，
甚至消費者某種程度之介入，而有許多不同的變化。即使由同一人服 務，服務品質也可能因服務者當時的精神及情緒而有所不同，亦即平 均的服務水準較不易維持。又服務通常會因消費者之要求而有個別性 的情況。
五、 品質客觀評價困難性
服務的內容及品質，因為服務提供者所為的交易內容不是具有統
10川端敏朗，サービス契約の多様化と消費者保護，早稻田法學第 74 卷第 3 號，1999 年 3 月，
頁 265-266。中田裕康，現代における役務提供契約の特徵(中)，New Business Law No.579，1995 年10 月 15 日，頁 34。林世芬，論消費者保護法上服務提供人之歸責型態 -- 兼評消費者保護法 第七條、第五十一條，國立中興大學法律研究所碩士論文，1996 年，林誠二教授指導，頁 19-21。
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一規格之物品，消費者在客觀的品質確認上具有困難。再者，服務之 成果有時會受接受者之協力所左右。對服務之評價與接受者之主觀上 滿足度及情緒有關。因此不易對服務之品質進行客觀評價
「勞務」與「服務」在定義上其實無太大之差異，皆係指人之行為提 供。本文認為兩者之不同點在於所使用之場合，「勞務」屬於民法中之法 律名詞，而「服務」一詞雖然並被不使用於民法中，但在其他各類型法規 中卻常見其出現。因此可認為服務之範圍除了民法中之勞務外，亦包含所 有一切的勞動力提供，較為抽象，範圍也較廣。而民法中之勞務與消保法 中之服務間有何關聯？因消保法所規範者係與消費關係相關之行為，因此 民法中之勞務給付，如果係因消費者與企業經營者間之消費關係而產生，
除了適用民法中之規範外，亦能成為消保法所適用之客體，而成為消保法 中所稱之「服務」。
第二項 消保法之服務責任之解釋與適用
消費者保護法制中之企業經營者無過失責任，原本係為了處理商品責 任之責任歸屬問題而生。所謂「商品責任(Products Liability)」，係指商品製 造人或商品經銷商對於商品之缺陷所造成的他人損害，所應承擔之責任11。 在消費者保護法制之中，之所以對於製造、設計、生產或輸入商品之企業 經營者課予無過失責任，起因於商品在現今經濟活動中之流動特徵。消費 者向零售商購買商品，零售商除非係大型量販店或連鎖店，其取得商品之 過程中，亦須透過大大小小的批發商、盤商，並非直接向製造產品之企業 經營者買入後販售。因此在一般情況下，消費者與商品之製造人間存有許 多中間商，各個主體間存在不同的契約關係。當消費者因為商品之瑕疵而 受有損害時，基於契約之相對性，消費者僅得對銷售產品之零售商主張契 約權利，對於製造、設計、生產或輸入瑕疵商品之企業經營者，僅得依侵 權行為規範請求損害賠償。惟因侵權行為損害賠償請求權之成立要件，無 論係加害人之故意過失、或因果關係，皆須由被害人負舉證責任。消費者 對於專業之企業經營者在製造過程中是否存有過失一事，常有無法克服之
11 李鳳翱，美國嚴格商品責任─兼論我國消保法商品責任之若干問題，律師雜誌第 293 期，頁 51-52。
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舉證困難。消費者欲依侵權行為法請求企業經營者負損害賠償責任通常難 以成功12。為保障消費者之權利，故對於製造、設計、生產或輸入商品之 企業經營者課予無過失責任。無論企業經營者對於商品之瑕疵是否具有主 觀上之故意或過失，皆應對因商品而受有損害之消費者負擔損害賠償責任。
美國之侵權行為法、德國之產品責任法、日本之製造物責任法及我國之消 保法等多國立法皆已確立此規範，以彌補民事侵權行為法之不足。
然而除了商品外，消費者與企業經營者建立消費關係之媒介，還有「服 務」。我國消保法第7 條第 1 項規定「從事設計、生產、製造商品或提供 服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該 商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」第2 項「商 品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處 為警告標示及緊急處理危險之方法。」第3 項「企業經營者違反前二項規 定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能 證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」。立法者將「服務」明文列為 企業經營者之無過失責任所規範之客體，與商品責任相同。將服務責任規 範為無過失責任之立法方式，在比較法上係特殊且少有之制度，目前僅巴 西之消費者擁護法及中華人民共和國消費者權益保護法兩處與我國相同。
商品與服務雖然皆為消費活動之客體，但兩者具有本質上之差異性。相較 於商品通常以有形型態提供於市場，服務則係由無形行為所產生。現代之 商品多以機械化製成，品質雖然容易控管，產品可預先檢查，但消費者無 法親自參與製作過程；服務則相反，服務之提供與消費同時發生，又因提 供者個人之因素，品質較難控制，但消費者在多數的情況下係親自參與服 務提供之過程 13。服務在消費市場中流動與經銷之過程不同於商品，是否 亦應以無過失責任規範之？當消費者已得透過契約責任之請求權，對企業 經營者主張權利時，是否還需要在消保法中，建立無過失之服務責任救濟 途徑來保障之？服務責任與服務契約間之競合關係，因無過失責任與消保 法之強制規定，可能產生了互相排擠之作用。本文將針對服務責任與服務
12 黃立，我國消費者保護法之商品與服務責任(一)，月旦法學教室第 8 期，2003 年 6 月，頁 68、
72-73。
13 林忠儀，論我國消費者保護法服務無過失責任之適用，成功大學法律學研究所碩士論文，民
13 林忠儀，論我國消費者保護法服務無過失責任之適用，成功大學法律學研究所碩士論文，民