第七章 結論與建議
第二節 建議
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之效果，將慰撫金作為計算基數之一部分，應非壞事。
第二節 建議
經過對於我國消保法中服務責任規範所面臨之爭議問題進行分析與 檢討後，本文認為，我國法針對「服務」之相關立法其實明顯不足。現有 之消保法第7 條服務責任之規範，在解釋及適用上存有許多無法根本改善 之困難，並且與傳統民法中契約責任及侵權責任之體系相互影響與牽制。
現今，服務已成為非常重要之商業行為。在服務商品化之趨勢下，服務之 交易型態亦不斷地在變化，變得更加多元、新穎。現有之民法契約類型將 可能無法充分因應新型態之服務供給契約。因此民事法規範若想針對服務 相關爭議建構一套保障消費者之制度，不論在契約法或侵權行為法，皆應 進行調整。
壹、針對現行體系進行調整
在侵權行為法上，目前消保法第 7 條將服務責任規範為無過失責任。
然而根據上開之結論，服務行為其實並不適宜採用無過失責任。採用無過 失責任不僅在法律之適用上難以認定，對於服務業者亦容易將造成不確定 之風險。服務無過失責任在比較法上，本即為一特殊之立法。1990 年歐洲 共同市場服務準則草案原本欲將服務列為無過失責任，但因對於各加盟國 之法體系影響過深而作罷。縱使最後草案提出推定過失責任，惟草案中未 區分各種服務間之多元性，一律採用同一責任基準之規定，令各界存疑，
因此並未正式通過表決 294。歐盟之會員國亦未將草案之精神納入其本國法 中。由此可見，對於服務侵權責任之規範，不應僅以單一之條文內容，作 統而劃一之規定，應根據各種服務所具有之不同特性，設下不同性質之規 制。由於目前消保法第7 條之條文中，僅以「服務」一詞表示之。在法條 之解釋上無法將任何一種服務排除於消保法服務責任之適用外。是故本文 認為，為了避免消保法之服務責任規範在實務之適用上繼續存有模糊不清
294河上正二，商品のサービス化と役務の欠陥・瑕疵(上)，New Business Law No.593，1996 年 5 月15 日，頁 7。
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之爭議，應先將「服務」從消保法第7 條企業經營者無過失責任中移除。
將服務責任之規範回歸至民法侵權責任規範中或於消保法中另訂與服務 責任相關之條文。例如仿照民法第191 條之 1 商品製造人責任之立法，將
「提供服務之企業經營者」或「以提供服務為業之人」之責任另設一特殊 侵權行為法規範。並且針對服務設下定義與範圍，依服務之性質定出適宜 之歸責標準，以及舉證責任之分配。類如場所提供服務或與商品結合之服 務，由於判斷場所安全性或複合之商品安全性是否有欠缺，不會涉及服務 提供是否有主觀上過失之認定，因此較適合課以企業經營者無過失責任。
其他一般單純服務，由於過失與安全性牽連度高，採用推定過失責任應較 為妥適。若立法者仍堅持，在商品責任之趨勢下，同樣為商業交易重要客 體之服務，服務應與商品同採無過失責任的話，至少應於消保法中將不適 宜適用無過失責任之服務類型明文排除，例如醫療服務、律師訴訟服務等，
以免爭議不斷。再者，為貫徹減輕消費者在訴訟上之舉證責任困難，應明 文加入因果關係推定之規範，以補足缺陷。
貳、加強對於服務消費契約之消費者保障
在另一方面，本文以為，欲處理與服務有關之消費者保護問題，我國 法應著重於契約法規範之充實。蓋企業經營者與消費者間，對於「服務之 提供」原則上多存有服務契約關係。在雙方得互相主張契約權利義務之情 況下，從消費者之契約權利開始保障，得以事前預防之方式，避免消費者 受侵害。比起加強事後之損害賠償救濟管道，更能促進安全消費環境之發 展。契約自由原則雖然係民事私法之重要基礎原則，然而在經濟實力懸殊 之當事人間，此項原則應有修正之必要。消費者之於企業經營者，無論在 財力、人力、資訊力等皆屬於較弱勢之一方。不論在契約締結之過程、契 約締結之方式、契約之內容上，法律皆應設有保障消費者之制度。立法者 應從行政規制面，及民事實體法面對企業經營者設下義務要求，保障消費 者在締約過程中不受企業經營者不當之商業交易行為所侵害。雖然現今消 保法中亦有要求企業經營者應盡說明義務之條文，也設有對於定型化契約 及特種買賣等特別規範。但現有之條文並不足以因應多變之服務交易型態。
例如繼續性服務提供之交易中，由於契約長期且服務行為多次發生，使得
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消費者受到比傳統服務契約更長之約束，因此會產生中途解約之問題。業 者在推銷服務時所為之廣告行為對於消費者是否簽約亦有重大影響295。因 此在日本「特定商交易法(特定商取引に関する法律，簡稱特定商取引法或 特商法)」第四章中即針對特定六種繼續性服務提供之交易類型296，依據 此服務類型所交易進行之情況，設下特定之交易規範。例如此類繼續性服 務提供交易契約需以書面訂定之(特商法第 42 條)；服務提供業者不得誇大 不實廣告之等禁止行為(特商法第 44 條)。並賦予消費者無條件解約權、中 途解約權、以及對業者預先約定違約金之限制等規範。我國法除了在消保 法中設有統一性之規範外，應可針對特殊、具有交易爭議之服務交易類型，
依服務特定分別制定保障消費者之行政與民事法規。例如2011 年公布施 行之金融消費者保護法，即係針對金融相關服務所設之消費者保障規範。
雖然目前仍不確定該法之實效如何，然而能夠依據服務提供之特定來立法，
更能從法律依據中明確地規範企業經營者與消費者間之權利義務。
參、消費者法之一般民法化
然而，最根本之解決辦法，係將消費者之概念整合入民法中，將「消 保者保護」明定為民法之重要原則。消費關係普遍存在於民事私法關係中，
在人人皆得為消費者之狀況下，消費關係之概念，已成為民法所重視之特 殊人與人關係。消費者需要保護之原因，係消費者面對具有法律知識與交 易經驗之企業經營者時的不對等法律地位 297。雖然從商品責任開始，民事 法領域已針對消費者保護而訂定許多大大小小之特別法。但消費行為所產 生之各式各樣民事法律問題，並非不停地訂定特別法就能充分支應。另外，
不斷的於民法典之外增設消費者保護之特別法，亦有可能造成特別法與民 法原有之規範衝突之現象298。例如德國在1999 年時，將歐盟之消費者商 品買賣指令轉化為關於消費者買賣之特別法，該特別法涉及買賣瑕疵擔保
295 齋藤雅弘‧池本誠司‧石戶谷豊，特定商取引法ハンドブック第 4 版，日本評論社，2010 年 9 月 25 日，頁 9。
296 包括：美容保養服務、語言教育服務、補習班服務、家庭教師服務、電腦學習服務及結婚情 報服務等六種。
297 德國債法現代化─國際發展的表現─民法研究會第三十三次學術研討會會議紀錄，
報告人：Dr. Teichmann，口譯：詹森林教授，時間：92 年 4 月 12 日，法學叢刊第 193 期，頁 139。
298 楊淑文，消費者保護法與民法之分與合，收錄於〈民事法與消費者保護〉，元照出版，2011 年5 月，頁 195-196。
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條以下對於定型化契約之規範，較民法第247 條之 1 之規定更為具體且詳 細，應將其納入民法中，使其得適用於一般定型化契約中，而非僅限於消 費關係之定型化契約。另外，消保法第19 條無條件解約權、第 22 條及第 23 條對於廣告之規定，其所涉及者為消費者之意思表示錯誤與意思表示是 否被詐欺之問題。此與民法第88 條以下之意思表示錯誤之規範亦可進行 整合。一般人在不對等資訊地位下作出錯誤之意思表示，或受到不正當之 廣告勸說而為錯誤之意思表示，皆應可有主張無條件解約或撤銷意思表示 等權利。消費者應受保障之理由，並非其為「最終消費」之人，而係在交 易行為中之弱勢地位。現今之社會交易，幾乎已成為「人」與強勢之企業 經營者間之交易。因此在民法上，應將消費者概念視為一重要之保障主體，
先將目前消保法所建立之總論性規定整合入民法總則與債編總論中，樹立 核心原則。日後再針對特定之交易類型，在民法典中個別訂出適合之規範。
由中心向外開展，漸漸充實民事法對於消費者保護之羽翼。
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參考文獻
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12. 邱聰智，消費者保護法上商品責任之探討，收錄於〈84 年 6
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