第四章 場所責任與消保法之服務責任
第一節 場所責任概說
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第四章 場所責任與消保法之服務責任
第一節 場所責任概說
場所責任係指於一定場所中，因該場所之環境、設備、管理等因素，
造成處於該場所之人受有損害時，提供場所或對該場所有管領能力之人，
應對被害人負擔損害賠償之責任。在民法中，場所責任得透過不完全給付 之債務不履行損害賠償規範請求之，亦得透過侵權行為損害賠償之規定主 張。若提供場所或管領場所者為國家，依國家賠償法第3 條第 1 項「公有 公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家 應負損害賠償責任」，受損害之人得對國家請求負擔無過失之損害賠償責 任118。現今社會當中，許多提供場所之人多為從事商業之企業經營者，例 如經營旅館之業者、販賣餐飲之餐廳或是提供航空運送之航空業者等，皆 為消保法第2 條第 2 款所稱之「以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或 提供服務為營業」之企業經營者。而前往此等場所從事住宿、用餐、搭乘 運輸工具等行為之人即為消費者，兩者之間之關係應得適用消費者保護法 之規定，惟消費者因為企業經營者所提供之場所而受有損害時，應如何適 用消保法之規定向企業經營者請求賠償？
118國家賠償法第3 條第 1 項之規定中，並無如同法第 2 條第 2 項中以公務員之故意或過失為歸 責依據之規定，因此相較於第2 條第 2 項對於公務員責任採過失責任主義之歸責原則，第 3 條第 1 項係「無過失責任主義」之立法，此立法於國賠法之草案總說明說已明示本條之責任不以故意、
過失為必要。故國家對其所設置、管理之公共設施所造成之人民損害，應由國家自己負責，與設 置或管理者有無故意或過失無關，因此通說認為國家賠償法第2 條國家係代位責任、過失責任，
而第三條則係國家之自己責任，且屬無過失責任 。只要公有公共設施在設置或管理上有欠缺，
因而致生損害於人民權益時，國家即應依本條之規定對人民負損害賠償責任。僅得於不可抗力之 情況主張免責或於被害人民對於損害存在與有過失時，得依民法第217 條之規定主張過失相抵減 輕或免除責任。葉百修，國家賠償法之理論與實務，2012 年 9 月，元照出版，頁 234-236。
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第一項 與場所責任相關之民法學說
壹、締約上過失
一、 締約上過失之起源與理論內涵
當事人間因意思表示合致而成立有效之契約關係後，雙方始得相互主 張關於契約內容之一切法律上之權利與義務，當一方因過失在契約履行上 造成另一方之損害時，受損害之當事人得依法律規定或約定之內容向過失 之一方主張契約責任，請求債務不履行之損害賠償。然而這樣的契約權利、
義務與責任，僅在契約有效成立之情況下，當事人間始有可能主張之，如 當事人間契約未正式有效成立，是否僅能依一般侵權行為之規定請求對方 負擔侵權行為損害賠責任呢？侵權行為法得適用於一般無特殊法律關係 之任何人之間。因為人與人之間無特殊關係，侵權行為法上在判定加害人 應負損害賠償責任時，成立要件較嚴苛，訴訟上亦課與被害人較高之舉證 責任。惟對於已經進入契約協商階段之當事人，雖然尚未達成意思表示合 致或未締結契約，實際上彼此間之關係仍舊較一般無任何接觸的人之間要 為緊密，因此在契約協商階段之當事人，因一方之過失導致另一方受損害 時，理應賦予受損害之一方不同於一般侵權行為法中之權利，以彌補其損 害，此概念即為「締約上過失」。
締約上過失之概念最初係由德國學者耶林(Rudolf von Jhering)於 1861 年發表，耶林認為當時的德國民法在契約關係上過分強調當事人主觀意思 之合致，已不足以適用於當時之商業活動，耶林認為契約如因當事人一方 之過失致不能成立時，有過失之一方應就他方當事人因信賴契約成立而遭 受之損害負起賠償責任。因進入契約協商之人是從契約外之消極義務進入 契約上之積極義務，其應承擔締約時須善盡之注意義務，法律所保護者，
非僅止於已存在之契約關係，正在發生中之契約關係亦應受保障，以免其 中一方因另一方之疏忽而成為犧牲品。因此當事人因自己之過失致契約不 成立者，對信其契約會有效成立之相對人應賠償其基於信賴而生之損 害119。
119 王澤鑑，締約上過失，收錄於氏著之<民法學說與判例研究(二)>，1983 年 4 月，頁 79。
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從權益保障之觀點來看，締約上過失理論即為填補侵權行為保護不足 之困境。而「締約上過失」之法律基礎為何？在其發展史上經歷過三個時 期，分別是侵權行為說、法律行為說及法律規定說120。侵權行為說認為因 締約上過失所造成之損害除了法律規定的情況外，基本上皆屬侵權行為之 範疇，但採此說對於契約協商之相對人保護並不周延；採法律行為說者則 謂締約上過失之責任基礎在於其後所締結之契約關係，耶林認為在體系位 置、歸責標準、責任主體上，締約上過失責任與契約責任並無差別，契約 關係之過失理論在締約上過失亦有適用，先契約階段應負損害賠償責任的 過失程度，與契約存續中並無不同，其主體亦僅及於契約當事人間，不及 於第三人 121。此看法曾為當時德國帝國法院所採納，在著名的「軟木地毯 案」中，原告進入被告商店選購地毯，被告之店員於拿取原告所指定之地 毯給原告時，將另兩捲地毯推開，導致地毯不慎掉落砸重原告及一旁幼兒，
兩人皆受到身體上之傷害，帝國法院認為被告店員依原告請求展示地毯之 行為不能僅評價為一個單純之事實過程，雙方間已形成了一種為買賣而準 備之法律關係，此種法律關係具有「類似契約之性質」，被告和有意購買 之原告間產生了一種法律義務，應保護其人身健康及其他法益 122。然而此 說係採擬制當事人有締結契約之默示責任之想法，在理論及實務上並不具 說服力；而法律規定說則係以德國民法原有之條文為基礎，其認為德國民 法中的某些條文中即已包含有「因締約上過失致生損害於他人者，應負賠 償責任」之法理原則，因此於其他法律未規定之情況，亦應適用或類推適 用之，惟此方式為Larenz 教授反對，因此類規定過於分散，且性質不一，
實難作為類推適用之依據。最終德國通說認為締約上過失之法理基礎係德 國民法第242 條所規定之誠實信用原則，基於此原則，從事締約磋商之人 應善盡交易上之必要注意義務，維護相對人之利益，於違反時，應就所生 之損害負擔損害賠償責任。
締約上過失之制度主要係處理違反「先契約之附隨義務」所生之損害
120 相關德國學說內容得參閱王澤鑑，締約上過失，收錄於氏著之<民法學說與判例研究(二)>，
1983 年 4 月，頁 82-84。
121 轉引自林慧貞，附隨義務與民事責任之發展，國立台灣大學法律研究所博士論文，民國 94 年7 月，頁 72。
122王澤鑑，締約上過失，收錄於氏著之<民法學說與判例研究(二)>，1983 年 4 月，頁 81 註 9 本 案例事實說明。
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賠償問題。附隨義務係指在債之關係之發展中，除了給付義務之外，當事 人之間基於誠實信用原則所產生之其他義務，例如協力義務、保密義務、
保護義務等。附隨義務之功能主要係為促進主給付義務之圓滿實現及維護 他方當事人人身或財產上之利益。其與從給付義務之區別在於，附隨義務 無法以訴請求履行之，但當一方違反附隨義務而導致另一方蒙受損害時，
受損害之一方得依不完全給付之規定請求對方負擔債務不履行之損害賠 償責任123。而先契約義務係指當事人為締結契約而接觸、準備或磋商時，
彼此間所產生的各種說明、告知、保密、保護等義務，其產生於契約成立 之前之交涉行為，與契約履行後所生之後契約義務相對。當事人為締結契 約而接觸磋商之際，已由一般普通關係進入特殊連繫關係，互相之間建立 起一種特殊之信賴關係，此項義務之構成，須當事人一方之行為，基於正 直之原則及社會上之表現形式足以引起他方之信賴，他方並因之賦與其信 賴，雖非給付義務之內容，但此先契約之附隨義務係依誠信原則而產生，
其性質及強度實已超過一般侵權行為法上之注意義務，而與契約義務相近，
對此義務之違反，應適用契約法之原則，較符合當事人之利益狀態 124。學 者認為此種基於誠信原則及先契約義務而建立之締約上過失責任，其法律 性質應屬於一種法定債之關係，係獨立於契約責任及侵權責任外之第三種 民事責任 125。而當事人是否有此義務應視具體磋商之情形程度不同而定，
必須斟酌締約當事人彼此間之信賴關係及交易上通常所應承擔之危險及 不利益來判斷 126。
二、 我國民法之規定與爭議問題
締約上過失係為處理契約磋商階段之先契約附隨義務違反之問題，通 說認為，我國民法第88 條至第 91 條之意思表示錯誤表意人之賠償責任、
第110 條之無權代理人責任及第 247 條自始客觀不能之損害賠償責任等規 定，均為締約上過失之法定類型。此三種情形中，當事人所訂立之契約為 無效、得撤銷或不生效力，其契約均未有效成立，故其損害賠償並非基於
第110 條之無權代理人責任及第 247 條自始客觀不能之損害賠償責任等規 定，均為締約上過失之法定類型。此三種情形中，當事人所訂立之契約為 無效、得撤銷或不生效力，其契約均未有效成立，故其損害賠償並非基於