消費者保護法中服務責任之研究 ─以責任成立之爭議問題為中心 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：楊淑文博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 消費者保護法中服務責任之研究 ─以責任成立之爭議問題為中心 n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：陳思荔撰中華民國 102 年 7 月. v.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭八年一瞬，在政大的學生時光，即將以本論文劃下句點。大學原非法律系的我，因緣際會下栽入了法律的浩瀚學海。身為外系生，在法律的課堂中，難免有外來者的寂寞感。在雙主修的課業壓力下，也不曾參與法律系的學生活動，只有在上課時，才會成為一個法律系學生。畢業當年未能順利通過考試，曾經一度徬徨過是否要堅持這條路，一邊工作一邊念書，且站且走。直到考上政大法研所民法組，這是一個轉機，讓我重拾在法律學習上的自信，並在同年通過國家考試。法研所的這三年，. 政治大結識了志同道合的法律人同窗好友。不僅在學識面，也在生活、精神面圓立我在法學院的大家庭中，正式以法學院學生的身分向老師們學習知識，並. ‧ 國. 學. 滿了我的法律學習生涯。謝謝法律系、謝謝法研所、謝謝政大法學院。. ‧. 我懷著對父親的思念完成我的碩士論文。父親畢生以法律人為其志業，為需要協助之人奉獻心力。感謝父親將法律的知識與情感留給了我，您所. io. er. 下一個人生旅程邁進。爸爸，謝謝您！我會加油！. sit. y. Nat. 樹立的典範與形象，正是引領我繼續向前的動力，讓我能認真、堅持地往. n. a. v. l C 能順利完成論文，最感謝的是我的指導教授─楊淑文老師。感謝老師 ni. h. i U. engch 在大學的課堂中啟發了我對民法及消費者保護法的興趣。原本對於思考及提問很被動的我，在與老師的對談、討論中，開始學會了「在不疑處有疑」的研究態度。於前人的研究精髓中，發現新的研究方向，並能期許自己對於民法學問的探尋能跟上現代社會的腳步。很感謝老師一直以來包容我那慘不忍睹的修辭素養，並鞭策常常自困窠臼裹足不前、猶豫不決的我，讓我能如期完成論文。我會謹記老師的教誨：作學問不只是站在原點摸索，還要回首過去並勇於向未來前進，才能擁有全面性的視野。我相信不只在學術上，對我以後在實務工作上也有很大的幫助，謝謝老師！還要感謝陳洸岳老師，進入研究所才開始學習日文的我，若不是老師紮實的日文基礎課程，我無法在兩年內獲得閱讀日文文獻的能力。也感謝.

(4) 老師特別提供時間回答我對於日本法的疑問，對論文中日文文獻的引用有相當大的助益，充實了論文的質量，老師謝謝您！感謝我的兩位論文口試委員，郭麗珍老師與吳瑾瑜老師。感謝老師願意擔任口試委員，願意以自身對於民法及消保法之研究經驗，提供我許多寶貴的知識與建議，更豐富我的論文內容。能在論文的最後一段里程，得到兩位老師的相助，真的十分幸運與感恩！在這段從外交人轉變為法律人的求學過程中，特別感謝我最親愛的媽媽一路支持。也許是對於法律工作的了解，當我面對法律人的宿命─「國家考試」時，媽媽總是以包容與鼓勵陪伴著我，尊重我的決定，讓我安心、. 治政大受當學生的時光。也會在我後面不斷地督促我完成論文，為了幫我趕校對立進度還硬著頭皮閱讀難懂的法律文字。點點滴滴的付出，就算我說一百聲. 無顧忌的準備應考。在讀研究所的三年中，也容忍我繼續在家當米蟲，享. ‧ 國. 學. 感謝也不足以表達心中的謝意。媽媽，我真的非常感謝您、非常愛您！還要感謝昭輝這些年來一路陪我從外交走到法律。當年若不是你極力鼓勵我. ‧. 雙主修，不會有今天的我，也不會有這本論文。感謝你常常包容我的任性，. y. Nat. 還要在工作之外找時間帶我遊山玩水，放鬆因為考試及論文累積的壓力，. er. io. sit. 謝謝你一直在我身邊。. n. al 在論文的撰寫過程中，我得到了許多學長姊及朋友的溫暖與幫忙。感 iv C. n. hen hi U 謝號稱行動資料庫的歐陽學長在民中認真工作時，常被我纏著問問題。感 gc. 謝人美心更美的珈漪學姊成為我的論文心理諮商師，明明司訓所壓力破表，還讓我諮詢論文的疑難雜症，兼聽我傾倒寫論文的苦水。感謝寫論文非常自律又有計畫的殷正學長，時常跟我分享寫論文的心路歷程，還不時扮演我的日文救火隊。感謝對於問題意識非常敏銳的小小白(承育)學長，義不容辭地擔任模擬口委，給了十分有見地的意見，平時還會為了寫論文互相加油打氣。感謝楊門同屆的好姊妹：超級有緣的好 partner 怡蒨，少根筋的我如果沒有妳的合作幫忙，很多事一定無法完成，以後我們也要肩並肩一起繼續努力；外表傻大姐但腦袋很精明的佳蒨，妳偶爾會鬧一些很可愛的笑話讓我們捧腹，但其實妳是非常可靠的靠山和解題高手；笑容總是那麼溫暖的姿羽，常和我一起解決複雜的行政工作，妳的貼心及細心讓我非.

(5) 常安心；美麗又很有想法的怡廷，與妳討論問題總能得到新的啟發，平常隨意聊天也非常開心。感謝文書小天后欣潔，總是在我面臨十萬火急的狀況時，二話不說放下手邊的工作拔刀相助。也感謝一起在民法中心度過這三年美好時光的好同學：宛錚、郁潔、宗彥、煒迪和威宏，你們每次每句的打氣與鼓勵，就算有時只是無意義的閒聊，都是支持我寫完論文的動力。謝謝你們！除了法律系的朋友，還要感謝和我一起從外交系來到法律大叢林的元棻。妳一直都是我在法律系的支柱及避風港，不論在課業上還是人際關係上，如果沒有和妳一起，我不知道是否能在這條路上走到現在，有妳真好。. 治政大一個家的感覺，非常溫暖、愉快且幸福。最感謝遠在日本打拼多年的妍樺，立雖然我們不在彼此身邊，但一直以來靠著時不時捎來的簡短訊息，傳遞問. 還有從以前到現在的外交系好朋友們，和你們在一起的時光，就像回到另. ‧ 國. 學. 候、鼓勵及打氣，給了彼此堅持下去的勇氣。我們都要加油，一定都能成功。. ‧. y. Nat. 走筆至此，在政大的八年好像又重新活過一次。還有好多好多的感謝，. sit. 哪怕是曾經只對我說過一次論文加油的您和妳和你，我都要在此致上最真. al. n. 再感謝！. er. io. 誠的謝意。是你們豐富了我的生命，助我成就這本論文，完成學業。感謝，. Ch. engchi. i n U. v. 2013 年 8 月於一個豔陽高照的午後.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(7) 摘. 要. 我國消費者保護法(下稱消保法)第 7 條所規定之企業經營者責任包含商品責任與服務責任。企業經營者所設計、生產、製造之商品或提供之服務，若未具有當時科技或專業水準可合理期待之安全性，而造成消費者或第三人受有生命、身體、健康或財產之損害時，依消保法第 7 條第 3 款，企業經營者應對消費者或第三人負損害賠償責任。縱使企業經營者對於欠缺安全性並無主觀上之過失，僅得主張減輕責任，不得免責。此種企業經營者無過失責任之規範，原本係為處理商品責任之責任歸屬而生。然而我國立法者亦將「服務」明文列為企業經營者無過失責任之規範客體。服務係抽象之概念，泛指一切的行為提供，種類相當廣泛且多樣性。相較於契. 政治大. 約法中將勞務契約分為不同之種類，各類型契約皆有其特殊之權利義務規. 立. 範，消保法中僅以單一之條文規範關於服務提供之侵權責任，似乎過於寬. ‧ 國. 責任在適用範圍上應有所區隔。. 學. 泛，並有可能壓縮掉契約責任之適用範圍。消保法之服務責任與一般契約. ‧. 服務無過失責任之立法，在實務案件之解釋及適用上亦產生爭議問題。. Nat. sit. y. 由於服務係由企業經營者直接提供與消費者，雙方有直接的接觸與授受關. er. io. 係。消保法第 7 條所規範之服務無過失責任，使人之直接行為縱使無主觀上之故意或過失，亦有成立侵權行為責任之可能。如此一來，有可能架空 a. n. v i l n Ch 原本民事責任所建構之過失責任原則。對於人之行為課以無過失責任，亦 engchi U 使得行為之是否有過失與服務是否欠缺安全性之判斷難以區隔，常使無過失責任在實務運作中變成實質上過失責任。實務對於消保法第 7 條責任成立之因果關係判斷與訴訟上之舉證責任分配存有歧異，使得主張企業經營者服務責任之消費者，縱使主張消保法之權利仍易處於不利之訴訟地位，權益無法確保。本文透過對實務案例之檢討，並輔以外國立法例及國內外學說見解，針對上述爭議問題進行研究分析。「場所責任」得適用消保法第 7 條之規定雖已無爭議，然而因服務之多樣性使得對於企業經營者責任之認定在實務運作上產生困難，本文將參酌其他與場所責任有關之民事法理論，一併討論相關之議題。在「專門職業技術人員(下稱專技人員)責任」之方面，關於現行法之適用仍存有不少.

(8) 爭議。專技人員所提供之服務，原則上皆為消保法所規範之客體，皆有消保法中相關規定之適用。判斷專技人員是否應受消保法第 7 條服務責任之約束，不應以職業作為排除或納入之基準，將某個職業完全排除或納入消保法之適用範圍。應針對專技人員所提供之服務行為性質加以區分，將不適宜適用無過失責任之服務行為排除掉。本文將以建築師、律師、會計師及醫師等四種常見之專技人員為討論中心，分析其所提供之服務於消保法及民法上之適用問題。消保法第 51 條所規定之懲罰性賠償金與服務責任間之爭議亦為本論文之研究對象。在消保法懲罰性賠償金之成立要件中，無論係請求權主體、. 治政大況下，皆有特殊之爭議存在。立. 企業經營者之主觀上過失，或懲罰性賠償金之計算基數，在服務責任之情. ‧ 國. 學. 關鍵字：消費者保護法、消保法第 7 條、服務責任、侵權行為責任、無過失責任、安全性欠缺、場所責任、專技人員、消保法第 51 條、懲罰性賠償. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. 金。. Ch. engchi. i n U. v.

(9) 目錄第一章緒論.................................................................................................................. 1 第一節研究動機.................................................................................................. 1 第二節問題提出.................................................................................................. 2 第一項服務之意義...................................................................................... 2 第二項消保法之服務責任之解釋與適用.................................................. 5 第三節研究範圍及方法...................................................................................... 7 第一項研究範圍.......................................................................................... 7 第二項研究方法.......................................................................................... 8 第二章消保法之服務與服務契約............................................................................ 11 第一節消保法中之服務.................................................................................... 11 第一項外國立法例.................................................................................... 11 第二項我國法及學說................................................................................ 13 第二節服務侵權責任之規範與類型................................................................ 16 第一項外國立法例中之服務責任............................................................ 16 壹、英美法.......................................................................................... 16 貳、歐盟法.......................................................................................... 18 參、日本法.......................................................................................... 19 肆、巴西消費者擁護法...................................................................... 21 伍、中華人民共和國消費者權益保護法.......................................... 21 第二項我國消保法所規定之服務責任.................................................... 22 壹、提供服務者責任.......................................................................... 22 貳、經銷服務者責任.......................................................................... 23 參、輸入服務者責任.......................................................................... 24 第三節服務契約與服務侵權責任.................................................................... 25 第一項服務提供契約................................................................................ 25 壹、服務提供契約之意義與特徵...................................................... 25 貳、服務提供之類型及服務瑕疵...................................................... 27 參、服務提供契約之債務不履行...................................................... 29 第二項服務契約適用消保法服務責任之爭議........................................ 31 壹、消保法之服務責任對契約責任之衝擊...................................... 31 貳、服務契約適用消保法服務責任之範圍...................................... 33 第三章消保法服務責任之解釋與適用問題............................................................ 41 第一節服務無過失責任之立法........................................................................ 41 第一項、民事責任中之法定無過失責任.................................................. 41. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. I. i n U. v.

(10) 壹、無過失契約責任.......................................................................... 41 貳、無過失侵權責任.......................................................................... 46 第二項消保法第 7 條無過失服務責任之立法問題 ............................... 48 第二節服務與安全性欠缺................................................................................ 50 第一項消保法中「安全性」之定義之變遷............................................ 50 第二項日本消費者安全法之「消費安全性」........................................ 51 第三項服務之安全性與服務之過失........................................................ 52 第三節消保法服務責任之因果關係與舉證責任............................................ 56 第一項因果關係之舉證責任.................................................................... 56 第二項第三人行為與因果關係................................................................ 64 第四節小結........................................................................................................ 68 第四章場所責任與消保法之服務責任.................................................................... 71 第一節場所責任概說........................................................................................ 71 第一項與場所責任相關之民法學說........................................................ 72 壹、締約上過失.................................................................................. 72 貳、附保護第三人作用理論.............................................................. 78 第二項場所責任與消保法之服務責任.................................................... 83 第二節場所責任適用消保法之請求權主體.................................................... 86 第一項消費關係與請求權主體................................................................ 86 壹、概念定義...................................................................................... 86 貳、實務案例評析.............................................................................. 90 參、小結─與其他民法理論之相互應用.......................................... 95 第三節場所提供者義務與服務安全性............................................................ 97 第一項企業經營者之場所安全性義務.................................................... 98 第二項安全配慮義務.............................................................................. 102 壹、安全配慮義務之法理形成........................................................ 102 貳、安全配慮義務之適用領域........................................................ 106 參、安全配慮義務與場所責任........................................................ 111 第三項小結.............................................................................................. 113 第五章消保法服務責任與專門職業技術人員服務.............................................. 115 第一節消費者保護法與專門職業技術人員.................................................. 115 第一項專門職業技術人員與服務消費關係.......................................... 115 壹、專技人員服務與消保法之服務................................................ 115 貳、消費關係.................................................................................... 117 第二項專技人員服務與因果關係之不確定風險.................................. 119 第二節不同專技人員之服務責任.................................................................. 120 第一項建築師服務與消保法之服務責任.............................................. 120 壹、商品責任或服務責任................................................................ 120. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(11) 貳、建築師契約之定性與建築服務所應負擔之安全性................ 122 第二項律師、會計師─消保法以外之其他民事責任.......................... 124 壹、契約責任.................................................................................... 125 貳、侵權責任.................................................................................... 127 第三項醫師─醫療行為與消保法之服務責任...................................... 128 壹、關於醫療行為適用消保法服務責任之學說及實務見解........ 129 貳、分析與檢討................................................................................ 133 第三節小結...................................................................................................... 137 第六章服務責任與懲罰性賠償金.......................................................................... 139 第一節消保法第 51 條懲罰性賠償金之請求權主體 ................................... 141 第一項學說見解...................................................................................... 141 第二項實務見解...................................................................................... 142 第三項小結.............................................................................................. 144 第二節企業經營者之過失行為與懲罰性賠償金.......................................... 144 第一項是否應限於重大過失之爭議...................................................... 144 壹、美國法........................................................................................ 144 貳、我國消保法之規定與實務見解................................................ 146 參、學者見解.................................................................................... 149 第二項受僱人之過失與僱用人之過失.................................................. 150 壹、消保法之企業經營者責任與民法第 188 條僱用人責任 ....... 150 貳、實務見解.................................................................................... 152 參、學說見解.................................................................................... 154 第三節懲罰性賠償金之計算基數.................................................................. 156 第一項慰撫金與懲罰性賠償金.............................................................. 156 壹、慰撫金之意義與功能................................................................ 156 貳、懲罰性賠償金之意義與功能.................................................... 158 參、兩者之區別與適用效果............................................................ 159 第二項實務見解...................................................................................... 159 第三項本文見解...................................................................................... 162 第七章結論與建議.................................................................................................. 165 第一節結論...................................................................................................... 165 第二節建議...................................................................................................... 168 參考文獻......................................................................................................................... i. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(12) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(13) 第一章緒論第一節研究動機消費者保護，係現今各國法制討論之重要議題之一。對於消費者之權利保護以及消費者保護法制體系之建立，應係起始於 1960 年代前後。二次世界大戰後，科技高度進步，並帶動了先進國家之經濟發展，創造了大量生產、大量銷售及大量消費之消費時代。消費社會中存在的供給與需求，創造了生產者與消費者兩極之基本架構，維持著整個供需平衡的體系。生. 政治大以這些資源製造、設計、生產產品賺取經濟利益；而消費者為了滿足生活立產者為了大量生產、銷售，擁有龐大的資金、人力及對於產品之專業科技。需求，而購買、使用、接受產品。惟消費者並沒有一定組織能力，對於消. ‧ 國. 學. 費產品亦無專業知識。相較於生產者，消費者在財力、人力及資訊力上皆為弱勢之一方 1。消費者於消費中受到不平等之待遇與侵害時，通常無法. ‧. 以自身之力，對抗強大之生產者。為了平衡供需雙方之矛盾，應建構良好. sit. y. Nat. 之消費者保護法制體系，以確保在消費社會中，消費者應享有之資訊與權利得以被維護。為了保護消費者，與消費者保護相關之法規範在世界各國. io. n. a. er. 行之有年。近年來，消費者意識明顯抬頭。消費者針對消費關係中存在的. v. l 不平等及詐欺現象主動提出賠償請求之事例所在多有。工商社會運作變化 ni. Ch. U. engchi 萬千，消費者保護之法規範是否能因應經濟活動變遷而適時適所地加強與進步，係研究消費者保護法制之一大主要課題。依我國消費者保護法(下稱消保法)第 2 條第 3 款之定義，「消費關係」係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。在消費關係中，企業經營者所提供給消費者的不僅是具體的商品，亦包括抽象的服務內容。商品與服務皆為企業經營者與消費者建立消費關係的主要媒介。在消費者之消費安全保障方面，「商品責任」一直以來幾乎都是討論企業經營者責任之重點所在，造成消費者損害之案例也以瑕疵商品為大宗。惟瑕疵服務對於消費者造成損害之案例亦不在少數，接受服務之消費者應受保 1. 朱柏松，消費者保護法論，翰蘆圖書，1998 年 6 月，頁 1-3。 1.

(14) 障之必要性亦不亞於接受商品之消費者 2。然而服務之提供，通常涉及提供者與接受者直接之接觸，不一定有特定的產品授受，也不一定有特定的結果產生。更多時候服務是否完整，僅繫於服務提供者之作為或不作為，是否使服務接受者得到原先所預期的滿足心理。這樣抽象的標的、抽象的結果，導致服務責任在成立上、認定上，比商品責任有更多的不確定與爭議。服務責任之成立與認定有時雖可引用商品責任之標準加以解決，但深入觀察後即會發現，兩者其實存在許多差異。企業經營者為謀求符合更多元、新鮮之商業需求，而創造出許多不同的服務提供類型。本論文以服務. 治政大用上具有哪些重要爭議問題，並對相關議題進行研究與分析。立. 責任之責任成立環節為中心，希冀能歸納出服務責任在消費者保護法之適. ‧ 國. 學. 第二節問題提出. ‧. 第一項服務之意義. y. Nat. sit. 我國消費者保護法（下稱消保法）第二章第一節，消費者之健康與安. er. io. 全保障規範中，除了企業經營者之商品責任外，亦將企業經營者之服務責. n. a l 之定義，依消保法施行細則第四條之規定任規範於其中。對於「商品」「本 iv C. n. hengchi U 法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、. 原料或零組件。」關於此規定，雖然學者認為還有值得討論的空間，但至少立法者對於商品之定義已畫定了部分範圍，再者商品多屬於具體明確之交易客體，在交易行為中較容易特定。然而對於「服務」，消保法與其施行細則中，並沒有相關之定義。在我國民法中，並沒有「服務」一詞。債編第二章各種之債之規範中，與「服務」相近者係「勞務」。民法中之勞務契約係指以債務人之行為提供為債之標的之契約。「債務人之行為提供」 2. 歐洲共同體關於服務責任之理事會草案備忘錄第 1.4 條即提出了瑕疵服務應受規範之必要性：「(1)消費者及被害人因不具備專業知識，且於損害發生時，服務也不存在，使其處於極為不利的地位。(2)與瑕疵產品相較，瑕疵服務的被害人更屬不利，因為瑕疵產品發生損害時，常可對該產品或市面上尚存的同類產品進行檢驗，瑕疵服務則否。(3)瑕疵服務責任迄今並無明確的原則可以應用，對於案件的勝訴機率較難掌握。(4)自提供服務人的觀點言，若對服務責任未有規範，將無法準確評估其風險，亦無法投保適當之保險。」 2.

(15) 亦即「勞務提供」。所謂勞務提供者，意指純為提供勞務而言，債務人之行為單純僅為提供勞務，換言之，係指「提供勞務」本身即為契約之目的。若在債之履行上，債務人之勞務僅係履行債務之手段或過程，而非契約目的者，該契約並非勞務契約 3。在日本法上稱為役務提供契約，其定義為「當事人之一方(義務)提供者，從另一方(役務受領者)受領報酬，或未受有報酬，而負有提供役務義務之契約」4；亦有定義為「係指以役務提供為債務內容之全部或一部之契約」5。依學者之看法 6，勞務契約具有半封閉性、人格性、繼續性等三點與財產契約不同之特色。而「服務」(Dienstleistung；Service)一詞，原非法律用語，僅於日常生. 治政大。服務泛指一切勞務提之區分標準，並作為行銷學、經濟學的研究對象立供，其意義模糊、內容廣泛，幾乎所有的商業活動均屬其中。有學者指出，. 活所習用，其內涵極為抽象、廣泛；在商業上則與「商品」並列，為產業 7. ‧ 國. 學. 就歷史的觀點以言，凡農、林、漁、牧、礦業、製造業和建築業以外之所有產出均為服務業 8。然而，縱使排除直接以商品之設計、製造、經銷、. 3. ‧. 販賣或輸入為內容之勞務供給，仍然不易以單一概念統括所有類型 9。由. n. al. er. io. sit. y. Nat. 邱聰智著，姚志明校訂，新定債法各論(中)，元照出版，2008 年 8 月，頁 1-2。民法(債権法)改正検討委員会編，詳解債権法改正の基本方針─各種の契約(2)，商事法務，2009，頁 3。 5 中田裕康，現代における役務提供契約の特徵(中)，New Business Law No.579，1995 年 10 月 15 日，頁 33。 6 整理自邱聰智著，姚志明校訂，新定債法各論(中)，元照出版，2008 年 8 月，頁 2-5。「半封閉性」：民法第 529 條規定「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」債之關係，基於契約自由原則，當事人間本得自由約定、創設契約類型，不受法律之限制，但由於立法者於本條中明定，勞務契約不屬於法律所定者，適用委任契約之規定，因此有學者認為勞務契約之類型有如物權法定一般，當事人無法自由創設新的勞務契約，凡不屬於民法中所規定者，均屬委任契約。如此封閉型之立法，在學理及實務上為了符合交易需要，肯定勞務契約得以混合契約之型態呈現，是適度地緩和了封閉架構，因此學者稱此為勞務契約之半封閉性。「人格性」：勞務之提供與債務人之人格性關係密切，當事人之資格在勞務契約之締結上係重要之要素，並且係對雙方當事人皆具有人格性之要求，是否締結契約，當事人雙方皆會考量締約相對人之資格。再者無論係勞務給付義務或勞務給付請求權，原則上均具有專屬性，不得任意讓與他人，此亦為人格性之體現。「繼續性」：勞務之提供通常需要經過一定期間，具有繼續性給付之特質，因此勞務契約多屬於繼續性契約，與財產契約多屬於一次性契約不同。惟勞務契約之繼續性僅指勞務給付義務之方面，至於勞務之對價給付(例如報酬之給付)，則以非繼續性為原則。 7 林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，王澤鑑教授指導，1995 年，頁 3。 8 劉大年，美國服務業的發展及其地位，美國月刊，第 6 卷 11 期，1991 年 11 月，頁 56。轉引自林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，1995，頁 4。 9 林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，1995，頁 4。 3 4. Ch. engchi. i n U. v.

(16) 學者對於服務之研究，可歸納出服務具有下列特定 10：一、. 無形性(Intangibility). 係指服務與實質商品相較之下的相對特性。服務是無形的，亦即服務通常是一種行為。消費者在獲取服務之前，看不見、嚐不到、摸不著、聽不見也嗅不出服務的內容與價值。不論是服務提供之事前或事後皆不易判斷。二、. 同時性(Simultaneity)或不可分割性(Inseparability). 服務常與其所提供之來源牢不可分。服務於進行過程中，提供服務者與接受服務者必須同時在場；易言之，服務常是一種活動過程，. 政治大. 在此種過程中，服務之提供與消費是同時發生的，即產銷同步進行。. 立. 易消滅性(Perishable). 學. ‧ 國. 三、. 又稱「在庫‧儲藏不可能性」，係指服務的產能無法儲存，對於需求的波動無法事先透過存貨方式來調節，產能的調整彈性不如製造業. ‧. 大，因此在需求與供給的控制上較易產生尖峰、離峰供需差異調節的. er. io. al 變異性(Variability). sit. 元，亦不可能重覆使用該次服務或轉賣給他人。. y. Nat. 問題。並且具有一次性與不可逆性，服務被提供後不可能再返還或復. n. v i n Ch 同一項服務，往往由於服務提供者、服務時間、服務地點之不同， engchi U. 四、. 甚至消費者某種程度之介入，而有許多不同的變化。即使由同一人服. 務，服務品質也可能因服務者當時的精神及情緒而有所不同，亦即平均的服務水準較不易維持。又服務通常會因消費者之要求而有個別性的情況。五、. 品質客觀評價困難性. 服務的內容及品質，因為服務提供者所為的交易內容不是具有統 10. 川端敏朗，サービス契約の多様化と消費者保護，早稻田法學第 74 卷第 3 號，1999 年 3 月，頁 265-266。中田裕康，現代における役務提供契約の特徵(中)，New Business Law No.579，1995 年 10 月 15 日，頁 34。林世芬，論消費者保護法上服務提供人之歸責型態 -- 兼評消費者保護法第七條、第五十一條，國立中興大學法律研究所碩士論文，1996 年，林誠二教授指導，頁 19-21。 4.

(17) 一規格之物品，消費者在客觀的品質確認上具有困難。再者，服務之成果有時會受接受者之協力所左右。對服務之評價與接受者之主觀上滿足度及情緒有關。因此不易對服務之品質進行客觀評價「勞務」與「服務」在定義上其實無太大之差異，皆係指人之行為提供。本文認為兩者之不同點在於所使用之場合，「勞務」屬於民法中之法律名詞，而「服務」一詞雖然並被不使用於民法中，但在其他各類型法規中卻常見其出現。因此可認為服務之範圍除了民法中之勞務外，亦包含所有一切的勞動力提供，較為抽象，範圍也較廣。而民法中之勞務與消保法中之服務間有何關聯？因消保法所規範者係與消費關係相關之行為，因此. 治政大除了適用民法中之規範外，亦能成為消保法所適用之客體，而成為消保法立中所稱之「服務」。. 民法中之勞務給付，如果係因消費者與企業經營者間之消費關係而產生，. ‧ 國. 學. 第二項消保法之服務責任之解釋與適用. ‧. 消費者保護法制中之企業經營者無過失責任，原本係為了處理商品責. Nat. sit. y. 任之責任歸屬問題而生。所謂「商品責任(Products Liability)」，係指商品製. er. io. 造人或商品經銷商對於商品之缺陷所造成的他人損害，所應承擔之責任 11。在消費者保護法制之中，之所以對於製造、設計、生產或輸入商品之企業 a. n. v i l n Ch 經營者課予無過失責任，起因於商品在現今經濟活動中之流動特徵。消費 engchi U 者向零售商購買商品，零售商除非係大型量販店或連鎖店，其取得商品之過程中，亦須透過大大小小的批發商、盤商，並非直接向製造產品之企業經營者買入後販售。因此在一般情況下，消費者與商品之製造人間存有許多中間商，各個主體間存在不同的契約關係。當消費者因為商品之瑕疵而受有損害時，基於契約之相對性，消費者僅得對銷售產品之零售商主張契約權利，對於製造、設計、生產或輸入瑕疵商品之企業經營者，僅得依侵權行為規範請求損害賠償。惟因侵權行為損害賠償請求權之成立要件，無論係加害人之故意過失、或因果關係，皆須由被害人負舉證責任。消費者對於專業之企業經營者在製造過程中是否存有過失一事，常有無法克服之 11. 李鳳翱，美國嚴格商品責任─兼論我國消保法商品責任之若干問題，律師雜誌第 293 期，頁 51-52。 5.

(18) 舉證困難。消費者欲依侵權行為法請求企業經營者負損害賠償責任通常難以成功 12。為保障消費者之權利，故對於製造、設計、生產或輸入商品之企業經營者課予無過失責任。無論企業經營者對於商品之瑕疵是否具有主觀上之故意或過失，皆應對因商品而受有損害之消費者負擔損害賠償責任。美國之侵權行為法、德國之產品責任法、日本之製造物責任法及我國之消保法等多國立法皆已確立此規範，以彌補民事侵權行為法之不足。然而除了商品外，消費者與企業經營者建立消費關係之媒介，還有「服務」。我國消保法第 7 條第 1 項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該. 治政大品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處立為警告標示及緊急處理危險之方法。」第 3 項「企業經營者違反前二項規商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」第 2 項「商. ‧ 國. 學. 定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」。立法者將「服務」明文列為. ‧. 企業經營者之無過失責任所規範之客體，與商品責任相同。將服務責任規. y. Nat. 範為無過失責任之立法方式，在比較法上係特殊且少有之制度，目前僅巴. sit. 西之消費者擁護法及中華人民共和國消費者權益保護法兩處與我國相同。. er. io. 商品與服務雖然皆為消費活動之客體，但兩者具有本質上之差異性。相較. n. al 於商品通常以有形型態提供於市場，服務則係由無形行為所產生。現代之 iv C. n. hen hi U 商品多以機械化製成，品質雖然容易控管，產品可預先檢查，但消費者無 gc. 法親自參與製作過程；服務則相反，服務之提供與消費同時發生，又因提. 供者個人之因素，品質較難控制，但消費者在多數的情況下係親自參與服務提供之過程 13。服務在消費市場中流動與經銷之過程不同於商品，是否亦應以無過失責任規範之？當消費者已得透過契約責任之請求權，對企業經營者主張權利時，是否還需要在消保法中，建立無過失之服務責任救濟途徑來保障之？服務責任與服務契約間之競合關係，因無過失責任與消保法之強制規定，可能產生了互相排擠之作用。本文將針對服務責任與服務 12. 黃立，我國消費者保護法之商品與服務責任(一)，月旦法學教室第 8 期，2003 年 6 月，頁 68、 72-73。 13 林忠儀，論我國消費者保護法服務無過失責任之適用，成功大學法律學研究所碩士論文，民國 92 年，郭麗珍教授指導，頁 87。 6.

(19) 契約責任在適用上之衝突進行探討。另外，消保法第 7 條欲以「安全性欠缺」之概念代替「過失責任原則」，作為課以企業經營者服務責任之歸責事由。然而，服務通常係由企業經營者直接提供給消費者，由消費者直接受領服務行為，具有直接提供性。因此對於服務安全性之評價，通常涉及到對於服務提供者之行為評價。使得在服務責任中，安全性欠缺與過失之有無常常不易區分。再者，商品責任與服務責任之所以會發展為無過失責任，係因消費者與商品製造人間通常不具契約關係。消費者依一般侵權行為規範主張權利，在訴訟上存有舉證上之困難，消保法因而將商品或服務責任規範為無過失責任，以減輕消費. 治政大者主觀上過失之舉證責任。消費者之損害與商品或服務欠缺安全性之間是立否存有因果關係之舉證責任，仍需由消費者負擔。要求對於商品或服務不. 者之訴訟負擔。然而消保法第 7 條之規定，僅免去了消費者對於企業經營. ‧ 國. 學. 具有專業知識之消費者，舉證因果關係亦非易事。實務上亦常有消費者因無法舉證證明因果關係而受到不利之判決。消保法若為貫徹對於消費者權. ‧. 益之保障，是否應增訂因果關係推定之相關規定？或者，從現行消保法之. y. Nat. 條文中，已具有包含類似效果之條文？本文將對於「安全性欠缺」、「過失」. sit. 及「因果關係」三個目前消保法服務責任在成立上所遭遇之主要難題，進. er. io. 行分析與檢討，希冀能找出合理之解釋方法及改善途徑。. n. al. Ch engchi 第三節研究範圍及方法. i n U. v. 第一項研究範圍本文大致可分為三部分：第一部分為第二、三章。主要係探討服務之內涵與消保法無過失服務責任之出現，對於原本存在之民事責任體系產生哪些整體上之影響。此部分除比較國內外之服務責任立法例外，亦將著眼於探討服務之特質、服務契約之型態與困境。當服務契約與屬於侵權行為責任之消保法服務責任競合時，服務責任之適用範圍、要件與特殊規範，是否會對契約責任造成變革。本文希望能透過對於外國立法例及學說研 7.

(20) 究與比較，覓得一能作為我國法律實務參考之見解。第二部分為第四、五章。將針對在現行法下，我國實務上常見之服務責任案例進行分析。主要討論重點為「場所責任」與「專門職業技術人員責任」。將討論「場所責任」在適用消保法上遭遇哪些爭議問題，並參酌其他民事法理論一併討論之。在「專門職業技術人員」之部分，將針對專技人員服務是否有消保法服務責任之爭議將進行分析。以建築師、律師、會計師及醫師四類專技人員責任為討論中心，分析各類專技人員於消保法及民法上之責任。. 治政大任間之爭議問題。近年來消費者於訴訟中增加主張消保法賠償責任，立部分原因係著眼於依消保法所提起之訴，得向企業經營者請求懲罰性. 第三部分為第六章。將分析消保法第 51 條懲罰性賠償金與服務責. ‧ 國. 學. 賠償金。因此探討服務責任與懲罰性賠償金之成立爭議，對於實務案例亦有實益。. ‧. (一) 國內外立法例與學說比較分析 a. er. io. 本文採取之研究方法如下：. sit. y. Nat. 第二項研究方法. n. v i l n Ch 本文將蒐集外國之消費者保護立法例及學說。擬參考英美法、 engchi U 日本法及歐洲共同體指令，比較外國立法例與我國法之差異，並輔以學說見解及相關文獻進行探討。並與我國通說實務見解進行比較，希望針對各爭議問題所得之研究結果，得以供我國法制之參考，甚而作為修正我國法規範之借鏡。. (二) 精選實務爭議案例分析檢討法制度之研究重在與實務運用之結合。近年來新興行業快速發展，企業經營者所創造出的新興服務行為愈發成長。可能產生服務責任之情況亦增加。因此本文將蒐集近年來於實務上產生爭議的服務責任重要案例，摘要出案例事實及法院見解，並將實務案例及爭 8.

(21) 點予以類型化，研究分析各爭點之爭議所在，並透過與學說見解之結合，尋求解決之道。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(22) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(23) 第二章消保法之服務與服務契約第一節消保法中之服務第一項外國立法例我國消保法未對服務為具體之明文規定，參照 1990 年歐洲共同體所擬定之歐洲共同體關於服務責任之理事會草案(Proposed Directive on 「本指令所稱之『服務』，係指 Liability for Defective Services) 14第二條規定：. 政治大慧財產權為客體，而以獨立方式所提供之任何有償或無償給付。」依此定立在營業活動或公共服務的範圍內，非直接或專門製造物品或讓與物權或智. ‧ 國. 學. 義，本指令所稱服務具有以下內涵 15：. 1. 商業上或公共服務所提供之給付：. 本指令並未區別公共服務與私人服務，因此無論公營企業、民營. ‧. 企業均有適用。私人服務僅限於商業基礎者始有適用。此外，由. sit. y. Nat. 於本指令第四條將可得請求之損害明文限制為人身損害與實體. io. er. 財產損害，不包括純粹經濟上損失，此使得本指令對於通常不會發生人身損害或實體財產損害之服務，例如金融投資或法律服務，. n. a. v. l C 適用上大受限制。又所為商業上之服務不以服務提供人確實以之 ni. h. U. engchi 為業為必要，縱偶一為之亦無不可。 2. 以獨立之方式為之：. 受雇人並非本指令所稱「服務提供人」，但執行職務仍有自由空間之主管或高級官員，則不應與受雇人做同一解釋。 3. 無論有償或無償 14. 劉春堂譯，外國消費者保護法(八)，行政院消費者保護委員會消費者法規翻譯叢書，87 年 6 月，頁 239。本法規之其它翻譯名稱有：歐洲共同市場服務準則草案、瑕疵服務責任歐體準則草案。 15 Andrew Geddes, Product and Service Liability in the EEC, p47-58.轉引自林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，1995，頁 100。 11.

(24) 本指令並不區別系爭服務之提供系有償或無償(例如醫療中心之義診)，亦不區別對待給付係以現金或其他方式，如支票或信用卡為之。 4. 非直接或專門以製造商品、或讓與物權或智慧財產權為客體：本指令不包括歐洲共同市場(下稱歐市)商品責任指令以為規範之商品之製造或提供，但因商品責任指令所稱「商品」僅限於動產，因此關於建築物或其他不動產之設計、製造仍屬本指令之服務。因此，如商品之製造或提供僅為提供該服務附隨之效果，該服務仍屬本指令所稱服務，例如商品之維修、租賃等。但此時亦. 政治大. 有商品責任指令適用之餘地，二者得予競合，受害人均得請求。. 立. 5. 不適用於本指令之服務. ‧ 國. 學. 本指令第二條規定「本指令對於為維持公共安全所提供之公共服務，不適用之。對於套裝旅遊或與廢棄物有關之服務，亦不適用. ‧. 之；本指令對於已為會員國之歐洲共同體所批准之國際協定就責. y. Nat. 任問題設有規定之損害，不適用之。」所謂「以維持公共安全所. sit. 提供之公共服務」，實際上幾乎一切之政府活動均有公共安全之. er. io. 目的，但解釋上僅有以維持公共安全為主要目的者始得排除本指. n. al 令之適用，典型者如警政、獄政、消防等。此外，將已有相關指 iv C. n. hen hi U 令予以規範之套裝旅遊及與廢棄物有關之服務、以及會員國或共 gc. 同體間以有批准之國際協定之責任問題，排除於本指令之適用範圍外。上述指令草案對於服務之定義雖可作為參考，惟學者認為該指令草案係採廣義服務概念，並適用於該草案所定之「服務提供者推定過失責任」。我國消保法係採無過失責任，不得逕採此草案之服務概念。在商品責任，若消保法施行細則未就商品範圍加以規定時，法院不會以所有商品皆為適用對象，必須有所選擇認定。是就法學方法論而言，不能逕以消保法對服務之範圍未設規定，即任所有服務皆包括在內，而應依消保法之立法目的、服務之危險性、分散責任可能性、舉證之困難度等因素，決定何種服務應 12.

(25) 適用消保法而負擔無過失責任 16。. 第二項我國法及學說如前所述，我國消保法雖然將服務與商品並列為企業經營者責任之兩大客體，但立法者於施行細則中，並未如對商品明文定義般，對服務進行定義式之說明 17。「服務」一詞於前述之經濟學、商學或外國立法例之討論中可發現，其所涉及之範圍相當廣泛，無法單以幾個具體詞彙形容之，大多數的定義亦無可避免地流於抽象。因此我國消保法此種立法方式應是立法者有意不對服務之定義設下界限。惟有論者以為，這樣的立法使得消保法於服務責任的適用上顯有其疑義及困難。蓋服務之概念涉及服務責任. 政治大. 成立與否之問題，將服務之概念與範疇委由法院依具體案例論斷或建構，. 立. 將因個案立場、情況之差異而使定義出現多元而難以歸納之情況 18。因此. ‧. ‧ 國. 定義。. 學. 仍有必要從立法上或學說上對於適用消保法之服務進行類型區分與範圍. 學者認為，服務是否成立消保法之服務責任，應以服務是否具有消. Nat. 1. 手段性之服務與結果性之服務 a. sit er. io. 務分為下列幾種類型 19：. y. 保法欲防止之危險性來判斷。從成立消保法上服務責任之觀點，可將服. n. v i l n Ch 此分類之區分標準係以手段債務與結果債務的概念來區分。前 engchi U 者之損害賠償係以行為之過程是否具有可歸責性為判斷標準；而後者主要是以行為最後所產生之結果是否對債權人造成損害來論斷損害賠償責任。服務之目的有僅在於一定勞務之提供，亦有以服務為. 16. 王澤鑑，特殊侵權行為(十)─無過失侵權責任(下)─危險責任的理論、體系及發展，台灣本土法學雜誌，77 期，2005 年 12 月，頁 71。 17 施行細則研擬階段曾對服務之定義提出四個議案，其一是將服務設下定義性文字，內容則是參考歐體指令第二條。其是則建議不設明文定義，留待法院及學說，依社會、經濟發展及消費者保護之需要決定之。其三則將服務界定為「本法第七條第一項所稱服務，係指以處理或使用商品為內容而提供之勞務」。其四則為「稱服務者係指醫療診治、提供住宿飲食、從事車船運輸等本質上具衛生或安全危險之勞務行為」。經研究小組決議採第一及第二案並陳行政院消費者保護委員會決議。最後該會決議採第二案，乃為今日施行細則未對服務設有明文之結果。朱柏松，消費者保護法論，1998 年，頁 195 註 46。 18 朱柏松，消費者保護法論，1998 年，頁 196。 19 朱柏松，消費者保護法論，1998 年，頁 201-204。 13.

(26) 一定之手段，其最終目的係在於一定結果之出現。前者係「手段性之服務」，因為服務之目的建立在服務(即作為或不作為)本身，因此自應以服務自身是否具有危險來論斷是否成立服務責任；而後者為「結果性之服務」因在現實上會有具體之結果出現，故關於服務之危險性，自宜就該具體結果論斷之，若服務之結果係一定之商品，則應成立商品責任而非服務責任。 2. 純作為之服務與複合性勞務在服務的提供方式上，有僅以勞務提供為內容者，例如僱工人挑沙或委任他人為秘書代為處理事務等情形；惟大部份之情形，服. 治政大如旅遊業者除了安排行程外還需提供住宿之飯店及交通工具以立完成旅遊活動。於純作為之服務，服務責任的討論將聚焦於服務. 務之提供多係結合數個行為或兼具行為與商品而加以完成的，例. ‧ 國. 學. 行為本身之危險性；如係複合性之勞務，則須釐清損害之發生係單純來自於商品，或是因服務本身具有危險性而造成損害。. ‧. y. Nat. 而消保法所適用之服務，其範圍為何？在學說上有不同之見解，蓋. sit. 因服務涉及範圍過廣，是否應全部適用消保法，在學說上產生爭議。有. er. io. 學者認為，消保法所稱之服務，並不以與商品有關聯為限，與商品無關. n. al 之服務業，如社會服務業(如醫療、教育等)；生產者服務業(如律師、會 iv C. n. hen hi U 計師、通訊、金融、保險等)；個人服務業(如餐飲、旅館、修理等)，均 gc. 在消保法規範之範圍，沒有任何除外規定。因此在適用上當然沒有將特定行業除外的理由與必要 20。而消保法將服務與商品並列，對於服務之範圍並未設限。純從學理而言，消保法所稱之服務似可定義為：「本法第七條第一項所稱服務，係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給。」此定義之下，不僅勞務供給，本質上具有衛生或安全上危險之服務，如醫療、運送、餐飲、住宿、旅遊等勞務，解釋上有消保法之適用；而本質上無衛生或安全上危險之服務，如律師、會計師、建築師、工程師等專業技術人士提供之勞務，乃至百貨業、量. 20. 黃立，餐廳的商品與服務責任問題─評台北地方法院八十八年度訴字第二 0 三九號及同院八十八年度訴字第五四一號民事判決，月旦法學雜誌第 83 期，2002 年 4 月，頁 234。 14.

(27) 販業，甚而教育工作、公共行政業務，理論上亦均無排除適用消保法之堅強理由 21。上述見解皆認為不應對消保法所適用之服務加以設限。惟有學者則提出不同之看法，其認為對於消保法所規範的服務類型應有所限制，但如何限制？學者又分為不同的見解： 1. 限於與自然人之生命、身體、健康或財產有關者：主張此限制之學者認為，消保法第七條關於商品或服務危害消費者之權益之規定中，「消費者之生命、身體、健康及財產」之文字應做連貫一併之理解。因此，消保法所規範之服務應限於與自然人. 政治大. 之生命、身體、健康或財產有關聯者始足當之 22。. 立. 2. 限於本質上具有安全或衛生上具體危險者：. ‧ 國. 學. 有論者以為，由於服務業包羅萬象，上述所有服務皆有可能涵蓋於消保法之適用範圍內，甚至連爭議性較大的醫療服務，也都涵. ‧. 蓋在內。不過從消保法條文之文義看來，似乎只有與消費者安全與. y. Nat. 衛生有關之服務業才有可能負擔無過失責任，其他服務業則不必負. sit. 消保法之無過失責任 23。採相同見解者亦提出，一項「服務」得否. er. io. 成立消保法所定之責任，須視該服務本身是否具有安全或衛生上之. n. al 危險，因此此見解認為，消保法上之服務概念可定義為「稱服務者， iv C. n. hen hi U 係指不以物之提供為目的，由特定人對特定人所直接或間接加以給 gc. 付具有自然科學危險性之作為或不作為」。此一主張之理由在於，服務為消費內涵之一，消費社會成立責任之基理在於危險責任之合理分配，此點在商品責任之中固係如此，於服務責任中亦應一體適用，因此消保法所規範之服務，在概念上應以具危險性為條件。服務只有在消費者或第三人因其所具有之危險性而受有損害時，服務之提供人始有被加以論斷責任之餘地 24。. 21. 邱聰智，消費者保護法上商品責任之探討，收錄於 84 年 6 月 5 日至 6 月 8 日消費者保護法律問題研討會實錄，84 年 12 月，頁 203-204。 22 廖義男，消費者保護法專案研究實錄，頁 268，問題一中之發言，1997 年 6 月。 23 馮震宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊合著，消費者保護法解讀，元照出版，2005 年，頁 294。 24 朱柏松，消費者保護法論，1998 年，頁 196-197、200。 15.

(28) 第二節服務侵權責任之規範與類型第一項外國立法例中之服務責任壹、英美法一、英國法英國法院早期針對商業交易行為之判決中認為，服務提供者之默示擔保責任，僅限於同時提供服務與商品之契約關係，即商品與服務混合契約。例如理髮師使用的染髮劑有瑕疵或地板修理工人使用之地磚有瑕疵等情. 政治大. 況，提供服務之人對其所提供之瑕疵商品，縱使無過失，服務提供者未查. 立. 而使用之，對於消費者即屬違反默示擔保之義務，應予負責。1970 年代後，. ‧ 國. 學. 英國法院對僅提供服務而未伴隨商品買賣之契約，亦認為被告有擔保義務而負擔賠償責任，被告所提供之旅遊品質與當初締約時所提供之旅遊說明. ‧. 手冊不符，應負損害賠償責任 25。. Nat. sit. y. 在專門職業人員方面，英國法院並未對專門職業人員課以服務無過失. er. io. 責任。服務提供者僅負擔保護消費者安全，與確保提供服務時，對服務所實施之物品不生損害之注意義務。此項注意義務即為過失責任之合理注意. n. al. iv. 義務。英國法院認為，是否具有合理注意義務，「應依執行該特殊技術之 n C. hengchi U. 一般技術人員的標準」，亦及服務提供者無須具備最高級之專業技術，而只需具備勝任該特殊技術之人員通常所具有之技術即可。此見解於醫療責任之案例中常為法院所使用 26。除了上述之情況外，英國判例法對於服務責任仍然係以過失責任為原則。1982 年之商品與服務供給法(Supply of Goods and Services Act 1982)中， 25. 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，台大法學評論第 30 卷第一期， 2000 年 5 月，頁 84-85。 26 相關案例有 Bolam v. Friern Hospital Managemant Committee, [1957] 2 All. E.R. 118, 121, 122.、 Maynard v. West Redlands Regional Health Authority [1983]W.L.R. 634,639.、Whitehouse v. Jordan [1980] All. E.R. 650, 658.、Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors, [1985] 1 All. E.R. 643,663.轉引自陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，台大法學評論第 30 卷第一期， 2000 年 5 月，頁 86-87 內文及註腳 27-30。 16.

(29) 第二部分第 12 條及第 13 條規定，服務提供契約，無論是否伴隨商品之轉讓或寄放，經營商業之服務提供者就其服務均默示擔保以其合理之技術並盡合理之注意提供服務 27。依據英國學者之解釋，此項擔保責任之規定僅係英國判例法之法典化，亦即在契約關係中，審酌當事人是否已盡合理之注意與技術，以決定是否具有過失，當消費者發現服務提供者欠缺執行業務所需之技術時，消費者仍須進一步確認事實上所提供之服務是否具有過失，始可主張服務提供者之責任。換言之，英國 1982 年之商品與服務供給法並未對服務提供者課以無過失之擔保責任 28。二、美國法. 治政大亦有將商品買賣與服務契約分別處理之情況。在商業上交易行為之服務立契約，若係商品與服務混合契約，美國法院認為被告應負契約上擔保責任. 美國法對於服務責任之發展，法院之處理方式大體上與英國法類似， 29. ‧ 國. 學. 或侵權行為上無過失責任；然而在純粹服務提供契約，例如旅遊契約或修理之服務契約，被告則僅就過失責任負責。蓋個人服務之提供並非商品之. ‧. 27. n. al. er. io. sit. y. Nat. Supply of Goods and Services Act 1982, Part II Supply of Service 12 The contracts concerned. (1)In this Act a “contract for the supply of a service” means, subject to subsection (2) below, a contract under which a person (“the supplier”) agrees to carry out a service. (2)For the purposes of this Act, a contract of service or apprenticeship is not a contract for the supply of a service. (3)Subject to subsection (2) above, a contract is a contract for the supply of a service for the purposes of this Act whether or not goods are also— (a)transferred or to be transferred, or (b) bailed or to be bailed by way of hire, under the contract, and whatever is the nature of the consideration for which the service is to be carried out. (4)The Secretary of State may by order provide that one or more of sections 13 to 15 below shall not apply to services of a description specified in the order, and such an order may make different provision for different circumstances. (5)The power to make an order under subsection (4) above shall be exercisable by statutory instrument subject to annulment in pursuance of a resolution of either House of Parliament. 13 Implied term about care and skill. In a contract for the supply of a service where the supplier is acting in the course of a business, there is an implied term that the supplier will carry out the service with reasonable care and skill. 28 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，台大法學評論第 30 卷第一期， 2000 年 5 月，頁 87-88。 29 英國法上對於商品和服務之區分，曾經發展出一套要素理論(essence test)，主要係審酌契約之要素系為工作之提供或是貨物之給與，來決定契約類型。若工作或勞力之結果係具體之商品，責該商品係買賣之標的；如工作或勞力之結果非具體之商品，則非以商品買賣為契約之標的，而屬服務之提供。惟此理論標準並未為後期法院判決所貫徹。陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，台大法學評論第 30 卷第一期，2000 年 5 月，頁 84。 17. Ch. engchi. i n U. v.

(30) 大量生產，服務契約之消費者通常與服務提供者直接接觸，知悉提供服務之人與服務之內容，只要服務提供者已依其專業人員通常技術與能力執行業務，及無須負擔過失責任。而所謂默示擔保責任，法院認為係指在買賣交易中出賣人應擔保商品可供買賣，或商品適合消費者之購買目的。在個人服務契約，所謂默示擔保係指其提供之服務應以「如同工人一般的方式」 (a workmanlike manner)提供服務。其標準則依行為人之專門技術、服務性質以及行為人之過失可能導致他人損害之危險性定之。法院見解曾認為：「專家之服務乃在於提供其特殊技能。專家有義務以其專業人員之通常技術與能力執行業務，該義務之不履行即應負擔過失行為之賠償責任。雇用此等專業人員不能期待其服務毫無瑕疵，而只能期待其具有合理之注意與. 治政大之契約，行為人之行為若無過失，則不違反默示擔保責任而無庸負責立. 能力。接受服務之人所購買者係服務，並非保險。」亦即於提供個人服務 30. 。. ‧ 國. 學. 至於專門職業人員之服務契約責任，如同英國法，美國法院並未對專門職業人員之服務課以無過之責任，主要理由有二：一為專門職業人員之. ‧. 交易行為係以服務為主要內容，而傳統上，在非買賣之場合，無過失即無. y. Nat. 責任。其次，專門職業人員，如醫師或牙醫師，所提供之服務為社會之必. n. al. er. io. 要 31。. sit. 要需求，此項要求比課以專門職業人員無過失責任之任何理由都更加重. Ch. en. hi. gc 貳、歐盟法. i n U. v. 歐洲共同體關於服務責任之理事會草案第一條規定「1.服務提供人就其於提供服務時，因故意或過失對於人之健康及身體之完全性，或對動產或不動產之完全性，包括作為服務客體之人身或財產，所造成之損害，負賠償責任。2.服務提供人應就無故意或過失負舉證責任。於為故意或過失之判斷時，應考慮服務提供人之行為，在通常可預見之條件下，是否能確保合理期待之安全性。4.不能僅以服務提供時或服務提供後，已有提供較 30. 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，台大法學評論第 30 卷第一期， 2000 年 5 月，頁 91,98。 31 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，台大法學評論第 30 卷第一期， 2000 年 5 月，頁 91-92 18.

(31) 佳服務或有提供較佳服務可能性之存在，即認為其有故意或過失」 32。此草案對於服務責任係採推定過失責任，將有無過失之舉證責任轉換是具有技術及專業知識的企業經營者身上。關於瑕疵服務責任規範之必要性，本草案之說明備忘錄第 1.4 條提出下列四點理由：「(1)消費者及被害人因不具備專業知識，且於損害發生時，服務也不存在，使其處於極為不利的地位。(2)與瑕疵產品相較，瑕疵服務的被害人更屬不利，因為瑕疵產品發生損害時，常可對該產品或市面上尚存的同類產品進行檢驗，瑕疵服務則否。(3)瑕疵服務責任迄今並無明確的原則可以應用，對於案件的勝訴機率較難掌握。(4)自提供服務人的觀點言，. 治政大由上述理由顯見對於具有瑕疵之服務所可能造成之損害，其賠償責任之成立立是有規範必要性的。惟對於此草案，歐洲共同體反對者眾，未獲歐洲理. 若對服務責任未有規範，將無法準確評估其風險，亦無法投保適當之保險。」. ‧. ‧ 國. 學. 事會通過，僅希臘採之 33。. 參、日本法. sit. y. Nat. er. io. 日本在 1994 年針對商品責任制定了「製造物責任法」，其中包括對於因具有瑕疵之製造物所造成之損害之被害人之救濟方式。然而專門為了因. n. a. v. l C 瑕疵服務而受害之被害人所設的救濟手段卻不存在。關於服務契約，雖然 ni. h. i U. engch 日本採用於特別法內立法解決之方式，但此方式也產生了各種問題。特別像是「訪問買賣法」，1988 年之修正中將消費者的無條件解約權適用範圍從特定之商品賣擴大至特定之服務契約。另外 1996 年所修正之電話勸誘販賣部分也考量到了服務提供業者接觸消費者之正當性。儘管如此，但在多數場合，大部分的損害賠償問題是以民法上的侵權行為規範解決。但學者認為依侵權行為法處理之方式，在考量到契約當事人這一點是缺乏實效性的 34。 32. 劉春堂譯，外國消費者保護法(八)，行政院消費者保護委員會消費者法規翻譯叢書，87 年 6 月，頁 238-239。 33 王澤鑑，特殊侵權行為(十)─無過失侵權責任(下)─危險責任的理論、體系及發展，台灣本土法學雜誌，77 期，2005 年 12 月，頁 69-70。 34 川端敏朗，サービス契約の多様化と消費者保護，早稻田法學第 74 卷第 3 號，1999 年 3 月， 19.

(32) 2000 年制定了「消費者契約法」，以事業者與消費者間之契約為主要規範對象，針對民法的契約一般規則加以補充、修正。例如該法第四條規定消費者於事業者不實告知資訊之情況下產生誤認或是因為脅迫而訂定無關緊要之契約的場合，消費者得撤銷承諾該契約之意思表示 35。此類與事業者之說明義務相關之條文，學者認為於服務提供契約之情形下，對於規範事業者行為及保護消費者權益皆有實益，有助於解決服務內容模糊不明確所導致之消費爭議問題 36。惟對於事業者之服務責任之救濟，目前仍回歸至民法侵權行為規範，未如商品責任一般，於製造物責任法中規範特. 政治大. 頁 270-271。 35 日本消費者契約法第四条原文內容： 1 消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対して次の各号に掲げる行為をしたことにより当該各号に定める誤認をし、それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。一重要事項について事実と異なることを告げること。当該告げられた内容が事実であるとの誤認二物品、権利、役務その他の当該消費者契約の目的となるものに関し、将来におけるその価額、将来において当該消費者が受け取るべき金額その他の将来における変動が不確実な事項につき断定的判断を提供すること。当該提供された断定的判断の内容が確実であるとの誤認２消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対してある重要事項又は当該重要事項に関連する事項について当該消費者の利益となる旨を告げ、かつ、当該重要事項について当該消費者の不利益となる事実（当該告知により当該事実が存在しないと消費者が通常考えるべきものに限る。）を故意に告げなかったことにより、当該事実が存在しないとの誤認をし、それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。ただし、当該事業者が当該消費者に対し当該事実を告げようとしたにもかかわらず、当該消費者がこれを拒んだときは、この限りでない。３消費者は、事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し、当該消費者に対して次に掲げる行為をしたことにより困惑し、それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは、これを取り消すことができる。一当該事業者に対し、当該消費者が、その住居又はその業務を行っている場所から退去すべき旨の意思を示したにもかかわらず、それらの場所から退去しないこと。二当該事業者が当該消費者契約の締結について勧誘をしている場所から当該消費者が退去する旨の意思を示したにもかかわらず、その場所から当該消費者を退去させないこと。４第一項第一号及び第二項の「重要事項」とは、消費者契約に係る次に掲げる事項であって消費者の当該消費者契約を締結するか否かについての判断に通常影響を及ぼすべきものをいう。一物品、権利、役務その他の当該消費者契約の目的となるものの質、用途その他の内容二物品、権利、役務その他の当該消費者契約の目的となるものの対価その他の取引条件５第一項から第三項までの規定による消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消しは、これをもって善意の第三者に対抗することができない。 36 河上正二，民法学入門―民法総則講義・序論，第 2 版，2009 年 4 月 10 日，頁 229。川端敏朗，サービス契約の多様化と消費者保護，早稻田法學第 74 卷第 3 號，1999 年 3 月，頁 273。 20. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(33) 別之歸責標準及損害賠償依據。. 肆、巴西消費者擁護法巴西消費者擁護法第 14 條規定 37：「服務之提供者，不論其是否具有過失，應就其所提供服務之缺陷、服務之享受以及危險資訊之不足或不正確，所至於消費者之損害，負損害賠償責任。1.服務基於考慮包含下列各款之重要情事，於其未能提供消費者所得期待之安全性者，為具有缺限。 (1)服務之態樣。(2)合理地被加以預期之服務結果及危險。(3)服務被加以提供之時期。2.服務並不因採用新的技術而被視為具有缺限。3.服務之提供. 政治大務但不存在缺限者。(2)消費者或第三者具排他的過失。4.自由業之責任，立. 人僅於能對下列各款所列之一家以舉證之情形，免除其責任。(1)雖提供服. ‧ 國. 學. 於過失之舉證決定之。」學界普遍認為此條文及中華人民共和國消費者權益保護法與我國消保法相同，一樣係將服務責任歸範為「無過失責任」之. ‧. 立法，為世界上少有之立法政策。學者認為此條文在解釋上雖與我國消保法第 7 條之服務責任規範雷同，但有兩點不同之處，一為我國消保法之服. sit. y. Nat. 務責任除了第 7 條第 3 項之無過失責任外，在第 8 條對於經銷商係採中間. io. er. 責任(推定過失責任)，而巴西消費者擁護法之規定係採單一無過失責任；其次在該法第 4 項中將自由業者獨列為過失責任，此與我國消保法不區分. n. a. v. 服務種類之規定亦有不同l 38C 。惟有論者以為此條文雖類似於我國消保法之 ni. h. i U. engch 服務責任，但在歸責原則上係採舉證責任倒置之規定，並非明文採無過失責任 39。. 伍、中華人民共和國消費者權益保護法 1993 年 10 月 31 日公布，1994 年 1 月 1 日施行的中華人民共和國消費者權益保護法第 18 條第 1 項規定：「經營者應當保證其提供的商品或者 37. 條文中文翻譯來源：林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，1995，頁 64。 38 朱柏松，消費者保護法論，翰蘆圖書，1998 年 12 月，頁 205 內文與註 67。 39 林慧貞，論消費者保護法之服務無過失責任，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，王澤鑑教授指導，1995，頁 64。 21.

(34) 服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，並說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法」。同法第 41 條規定：「經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當支付醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用，造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養的人所必需的生活費等費用；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」第 42 條規定：「經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人死亡的，應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養的人所必需的生活費等費用；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」我國學者亦傾向認為上. 治政大 122 條及產品質量法相類似，惟中華人民共和國除該法外，於民法通則第立第 28 至 36 條中亦設有相類似之條文，應如何適用為一大問題，對該法之. 開法條對於服務責任之規定屬於無過失責任之立法，與我國消保法第 7 條. 第二項我國消保法所規定之服務責任. ‧. ‧ 國. 學. 討論亦不多 40。. Nat. sit. y. 消保法第七條至第十條之規定，係為確保企業經營者所提供之商品或. er. io. 服務不會對消費者造成生命、身體、健康或財產上之損害而制定。其中足以使提供服務之企業經營者成立損害賠償責任者，應以其所提供之服務， a. n. v i l n Ch 未符合當時科技或專業可合理期待之安全性，從而導致接受服務之消費者 engchi U 受有人身上或財產上之損害之情形始足當之。. 消保法第七條至第九條中所規定之服務責任類型與商品責任相同，依企業經營者於消費關係中所處的地位來區分，可分為下列三種服務責任類型：. 壹、提供服務者責任消保法第七條第一項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之 40. 朱柏松，消費者保護法論，翰蘆圖書，1998 年 12 月，頁 178 之註 2。 22.