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第二章 文獻回顧與理論基礎
本章第一節先就課題本質與影響進行探討，回顧台灣地區公共設施保 留地問題、現有法定之財源籌措方式、公共設施保留地取得方式檢討、其 及都市建設捐之財政性質探討，從多重面向解構問題，進而釐清爭點。其 次，回顧國際上都市建設財源之籌措實務，分析其中之利弊，從而汲取適 合本課題參考借鏡之解決策略。
第二節首先針對都市公共設施通常具有非生產性、無利可圖等特點，
採用「集體消費理論」闡述公共設施之公共財本質；其次，以「公共選擇 理論」之官僚體制下的政府失靈、代議制度下的政府失靈，分析取得公共 設施保留地政策效率不彰之關鍵因素，以作為後續研擬綜合建議之基礎。
第一節 文獻回顧
壹、課題本質與影響之探討
一、公共設施保留地問題回顧
台灣地區近代都市發展進程有著特殊的歷史背景，由於都市計畫與財 政計畫配套失靈，導致政府未能按時程依法取得公共設施保留地，不僅侵 害了人民的財產權，都市環境品質亦無法適當提升。再者，基於財源不足 而提出的他法補償，在執行的過程中亦對租稅正義、社會公平及環境容受 力等方面造成衝擊。此外，計畫用地取得之零碎與不足，使得都市公共建 設無法進行整體性及連續性的發展，致都市硬體設備缺乏競爭力、居民生 活福祉有待改善。
(一)對財產權之侵害 1. 保障財產權之重要性
Munzer(1990: 81-87)重新詮釋 Hegel 的思想，認為在平等原則下，財產
權是藉由讓人民擁有保護道德與政治之權利，促進人格權的健全發展。在 投射理論(Projection Theory)之基礎下，財產權亦具有增進自我意識、自我 整合之功能，人民透過自由行使財產權利，獲得自我創造之機會；人民自 我整合健全，在社會中的表現越臻良好。我國憲法第 15 條即揭櫫人民之財 產權應予保障，李惠宗(2016：56、58、135)主張法治國家係建立在社會共 同體所同意的客觀法律秩序，其以人民得預見法律規範內容及其法律效果
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為要素，此種可預見性，以具體而具有民主正當性的法律條文為主要法源。
信賴利益保護基本上源於憲法保障人民對法安定性的信賴，以及憲法對財 產權保障之規定，國家機關之怠惰，其不利益不應歸由人民承擔。
2. 損失補償請求權與行政救濟之觀念變遷 (1)特別犧牲理論之援引
特別犧牲之理論源於德國，我國司法院大法官釋字第 336 號首見「特 別犧牲」一詞，說明因人民財產權使用受限而形成個人特別犧牲並應予補 償之必要性。李建良(2006：711、725)認為公共設施保留地，因保留加於土 地所有權人之不利益，隨時間之延長將呈遞增之結果；若對權利之個別損 害，已達特別犧牲之程度者，自應予以補償，始合乎憲法保障財產權之意 旨；因財產權之限制而受有特別犧牲之損害，而法律上缺乏補償之規定時，
人民可主張該項限制違背憲法，而請求除去之。李震山(2009：638-639)強 調特別犧牲應予補償之理由在於逾越犧牲界線，國家應保障人民之尊嚴，
一方面係尊重人民就其作為人之基本權利範圍內之自律自主權；另一方面 係反映在國家不能將人民工具化或物化，過度渲染犧牲小我、完成大我之 團體意識，以違反人性之犧牲為代價。對於特別犧牲之補償，係對人格自 主權侵害的彌補與尊重，即屬尊重人性尊嚴之具體表現。林明鏘(2014：196) 亦主張人民財產權因公共設施保留地未辦理徵收補償，事實上先供公共設 施使用，受到非法剝奪，在制度上應承認受害人民享有公法上之徵收補償 請求權，始能速迫各級主管機關面對並解決該法律問題。
在實務上，行政法院對於蒙受特別犧牲者之損失補償，向以「無法律 規定，即無補償」為其一貫見解(陳立夫，2017：17)。釋字第 400、440 及 747 號解釋亦援引「特別犧牲」之說法，逐步從承認「財產權之持續限制亦 應補償」至明確闡釋特別犧牲者具有「徵收地上權之請求權」，如表 2-1 所 示。釋字第 742 號之解釋文中明確表達「都市計畫之訂定（含定期通盤檢 討之變更），影響人民權益甚鉅。立法機關應於本解釋公布之日起二年內增 訂相關規定，使人民得就違法之都市計畫，認為損害其權利或法律上利益 者，提起訴訟以資救濟。」再者，陳立夫(2017：29-30)主張釋字第 747 號 容許蒙受特別犧牲者，於無法律明文之情況下，得直接依據憲法規定向主 管機關請求損失補償，其他蒙受特別犧牲者如釋字第 400、440 號，基於平 等原則，自亦得直接依據憲法第 15 條規定向主管機關請求損失補償；此際，
因主管機關已負有補償之義務，故不能拒絕，但對於其補償方法、補償額 度、主管機關仍分別有行政裁量及判斷餘地之權限。
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字第 400 號之基本立場，未能有所突破，殊為可惜(2006：721-722)。‧ 國
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(2)特別犧牲之判斷原則
台灣地區長久以來未依法取得私有公共設施保留地，學界普遍認為是 對人民財產權的一種侵害。按大法官第 400 及 440 號解釋令，說明對於財 產權人之形成特別犧牲者，政府應籌措財源或以他法加以補償，大法官認 為對於財產權之限制，應從其「目的」、「手段」及「結果」，以衡量判斷是 否構成財產權之限制，並加以論定是否構成財產權人之特別犧牲(或屬財產 權人應負擔之社會義務)。 其次，學說上關於特別犧牲之判斷基準，有認 為：(1)如對財產權之侵害已屬完全剝奪所有權，或其限制已使所有權本來 之效用已無從發揮，形成剝奪時，即構成特別犧牲；(2)如對所有權之限制 未達前項之程度時，則依限制目的可再分為：①為增進公益之積極目的所 為之偶然的、外在的侵害應認為構成特別犧牲；②但若為防免災害之發生 而對財產權之使用加以限制，則屬內在於財產權之社會制約，並未構成特 別犧牲者。對於土地利用之限制，可就限制之目的、手段形態、限制程度、
損失程度、土地狀況及條件、社會需要(社會情狀)、限制期間、有無既得權 益等複數要素，綜合判斷是否形成土地所有權人之特別犧牲(陳立夫，
2011：157-158；2017：20)。就特別犧牲之年限定義，在學說及實務上至今 仍未有普遍一致之見解。陳立夫(2003：34-35)主張，公共設施保留地之使 用限制是否構成特別犧牲，就限制期間而言，應以都市計畫之計畫期程 25 年為限，所有權人所蒙受之損失是為重大，應可解為已達特別犧牲之程度。
公共設施依都市計畫法之規劃進度，主要係預計 25 年內之發展情形為 之訂定，包括區域範圍內之經濟、交通、衛生、國防、文教及休閒娛樂等 面向，這種未雨綢繆之行政計畫，係以人口之增減作為計畫之重要基礎，
具有期效性及其規範之約束力，故不能以徵收財源短絀作為無限期徵收補 償公共設施保留地之正當理由。廖義男(2008：132)認為，地方政府以經費 不足為由，對長期保留之公共設施保留地不進行取得，其理由並不正當，
其怠於作為亦可歸責。對實施及維護都市計畫整體性之目的而言，應已過 分而違反比例原則，應已構成違法侵害人民財產權之情形，土地所有權人 應可提起行政救濟及請求國家賠償。就台灣都市地區公共設施保留地之特 別犧牲者，在執行分期分區取得時，應考量其凍結使用之久暫性，以及已 開闢完全無法使用或未開闢可臨時使用等等，作為取得計畫之順序考量因 素。
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(二)他法補償之兩面刃
未依法徵收補償取得之公共設施保留地具有「公益犧牲補償」及「缺 乏市場價值」之特殊性質，政府部門因此給予所有權人稅負減免，以為補 償方式之一，例如從 1977 年起陸續修法減徵、免徵土地增值稅。然發展至 容積移轉制度公布實施之後，符合各地方容積移轉制度規定之公共設施保 留地，在具有利基誘因之客觀條件下，逐漸被民間投資業者視為具有「市 場價值」之商品，進而投入資金加以取得，對於經由買賣移轉非原始取得 之所有權人，在後續之移轉亦適用免徵土地增值稅之規定，造成隨都市地 價上漲之增值未能落實漲價歸公，且易流於短期炒作移轉之結果。該項質 變之模糊不明是否背離最初立法意旨之期待，有待進一步的探討與論述。
由犧牲化至商品化質變所產生之消費者剩餘，一般會被經濟市場視為租利 而為之競逐之標的。公共選擇學者 Tullock(2002: 43-45)對尋租的定義認為：
資源的使用為一些人獲取租金，而這租金的來源是一些會產生負的社會價 值的活動，舉例而言，私人的壟斷常是尋租的結果。大部分的人會憎惡從 消費者到壟斷者的移轉，因為壟斷者贏取了消費者剩餘；然而從整體社會 的角度來看，他們並沒有損失，所以要擔心的只是所得重分配之問題。申 言之，針對他法補償制度之設計，應考量分配公平正義之要素，在政策實 踐中進行滾動式檢討。由此不難理解捐地節稅修法以實際取得成本做為抵 稅之規定，以及容積銀行制度由政府做莊避免該租利淪為私利之立法意 旨，然畢竟這些基於政府財源不足所衍生的替代政策如同一把兩面刃，一 方面取得了部分私有公共設施保留地，另一方面造成諸多分配公平正義等 問題，造成社會觀感分歧。
(三)對都市發展之影響
根據台北市工務局公園路燈工程管理處之統計，台北市已完成闢建之 公園綠地 937 處，人均綠地面積約為 5.85 平方公尺2-2，人均享有公共設施
根據台北市工務局公園路燈工程管理處之統計，台北市已完成闢建之 公園綠地 937 處，人均綠地面積約為 5.85 平方公尺2-2，人均享有公共設施