第二章 律師之角色定位
第二節 外國律師之角色定位
誠如第一節所述，我國的律師制度是繼受外國法制而來，因此在檢討我國相關法 令就律師角色定位所作的規定前，即應先探究外國法令如何定位律師的角色，以為對 照，並於後續探討律師懲戒制度時得為比較參考之用。因世界國家眾多，無法一一介 紹各國律師制度，為便於探討起見，故謹擇我鄰近國家日本、歐陸及英美法系代表國 家德國、美國三者概述之。
壹、德國律師之角色定位
關於德國律師之角色，在俾斯麥統一德國前，德國各邦的律師角色並非相同，例 如普魯士邦視律師為國家公務員，必須服從政府的命令，其他各邦律師則較具自由業 的色彩。至1878 年，德國產生第一部統一的德國聯邦律師法（下簡稱德國律師法）。
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在德國傳統文化中，律師固然為司法體系的一環，必須在現實政治及法律架構下 運作，但律師界在19 世紀歐洲追求民主的市民運動中，卻一直扮演著領導者的角色。
隨著民主法治體系漸次建立，德國律師也為自己爭取到自由業的獨立地位。戰後德國 重建民主體制，一方面承襲律師於德國社會中的傳統地位，另一方面亦肯定了民主國 中律師應具有自由業的社會功能，因此在這二個基礎上建立了律師制度，
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並分別於
114 黃瑞明，1989：163-164。
115 黃瑞明，1989：164。
德國律師法規定「律師為獨立之司法機關」
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、「律師為自由業」、117
「律師之活動不 而德國學者Gerhard Hartstang 則認為，律師既作為獨立的司法機關，則應具備「與國 家獨立」、「與當事人獨立」、「與社會獨立」等三原則。122
119 Henssler/ Pruetting/ Koch, 1977, Bundesrechtsanwaltsordnung, Kommentar, §1Rdnr. 70.見姜世明，2004：41。
120 姜世明，2004：42。
121 尤英夫，1972：45-46。
122 Vgl Gerhard Hartstang, Der Deutsche Rechtsanwalt,C. F. Műller, 1986, p.p72. 見黃瑞明，1989：165-168。
123 Erhard Blankenburg & Ulrike Schultz, 1995: 101
124 德國對於「法律職業」的概念，是認為那些已經通過兩階段國家考試而成為豐富知識之法學家。嗣 後這些人才能有資格成為法官、檢察官、公務員、公司雇員或律師。在這些職業，其間的流動率很 低，且在過去二個世紀以來，法官和公務員始終是占法律職業中之多數者，而律師則是相對少數。
近年來，因法律教育的發展，律師的人數逐漸增加，而這種不成比例的增長，然而與其說這樣的增 長是反映了民眾對法律服務的需求，不如說是具有薪給職的公務員職缺越來越有限。See Erhard Blankenburg & Ulrike Schultz, 1995: 92
而不是教育他們像律師一樣代理當事人的角色，
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是以律師在法律職業結構中主要係 被認定為從屬於司法體系。且觀德國律師制度是由其司法行政機關（各邦之司法行政 部或聯邦之司法部長）主掌有關律師資格之賦予、管理等權限，並強調律師的公共性 及對司法機關之從屬性，因此，德國律師自治是受到多方限制的。126
另外，德國律師法第2 條規定律師為自由業，而非商業，則是認為律師於執行職 務時，具有自由性及公益性。一方面律師執行職務係維護法信、伸張正義，可本諸自 由意志有所選擇與發揮而言；他方面，律師此一具有公法關係的職務行為，不容許變 成唯利是圖的商業行為，因此，為提高律師之警覺，故加重其責任。
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此外，律師執 業時是提供個人專業性的法律知識服務，這與以追求利潤為主要目的的商業行為有所 不同。儘管德國近年來，如同其他西方國家一樣，律師人數快速增長，然而在德國，法 律服務往往是由行政機關及一般公司企業內部的律師提供，而非由行政機關或公司企 業對外尋求專業的律師服務，而其結果即是造成一般設立事務所的執業律師，似乎更 集中於傳統的、以法庭為中心的法律活動，並未擴大業務範圍及律師功能。
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從而，德國律師縱使於該國律師法第2 條明文規定為自由業，惟於現實環境下，德國律師之 角色毋寧仍係以圍繞法庭為主之司法訴訟功能。
貳、日本律師之角色定位
日本律師之起源，可溯及於明治5 年（1872 年）8 月太政官無號達「司法職務定 制」規定之代言人制度。而「司法職務定制」是日本最早頒布的司法法典，在設立法
125 Erhard Blankenburg & Ulrike Schultz, 1995: 117
126 邱聯恭，1993：180。
127 尤英夫，1972：46。
128 Erhard Blankenburg & Ulrike Schultz, 1995: 116
院、法官、檢察官、證書人（即現在的公證人）及代書人（即現代的司法書士）等制 度的同時，亦設立了代言人的制度，
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允許人民以代理民事訴訟為職業。當時日本所 學習的法國律師體制，係採取作成訴狀之代理人與訴訟辯護之代理人的制度，也因此 將代理人民從事訴訟工作的行業，分化為代書人（現今的司法書士）及代言人（現今 的律師）。130日本第一部律師法是在明治26 年（1893 年）公布的，該法將律師分為兩類，即 一般律師及能在大審院行使職務的律師，但該法也規定，即使未取得律師資格之人，
也可以從事法庭活動以外的法律事務，因此，不具律師資格之人處理各種有關民事糾 紛的法律事務情況愈來愈多，導致律師的執業領域越來越窄，社會上開始不斷有以律 師為中心要求廢除一般人從事法律事務的呼聲，直到大正11 年（1922 年），司法省遂 開始著手廢除一般民眾得從事法律事務規定，歷經十餘年後，終於在昭和8 年（1933 年），誕生了第二部日本律師法，嗣後因爆發二次世界大戰，第二部日本律師法只實 施到昭和24 年（1949 年），即由戰後美軍接管時的美國法律學者所協助制定的律師法 取代之，
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並沿用迄今。綜觀二戰以前，日本律師的管理，是受國家機關的全面性控制，
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直至戰後，日 本律師的地位才真正改變。造成這項轉變的重大原因是日本被以美國為主的聯合國軍 隊所占領，為了在日本建立新的國家秩序，當時的占領軍責令日本制定新的法律，首 先是憲法，133
新憲法於日本戰敗後次年即昭和21 年（1946 年） 11 月 3 日公布，134
其
129 黃顯民，1982：196。
130 大野正男，1970：7。
131 裘索，1999：6-9。
132 在代言人時代，係由地方裁判所檢事局對律師行使監督權；在第一部律師法時代，地方裁判所檢事 局的最高長官檢察長負責律師資格的註冊事宜，並實施對各個律師的監督權，於發現律師有非法行 為時，運用職權，請求對其作出懲戒；到了第二部律師法時代，該項監督權即由檢察長移交給司法 大臣。
133 最開始時原本是由日本的法律專家組成幾個立法小組分別起草法案，可是這些草案沒有一個能使聯 合國軍隊司令部滿意，最終只好由司令部中的美國法律專家著手起草。見裘索，1999：10。
134 1947 年 5 月 3 日才施行。
重要特色之一，就是基本人權的保障
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及法院擁有違憲審查權，也因新憲法如此的變 革，對於以維護個人自由、權利為職業使命的律師而言，確實提供了一個可以大顯身 手的舞台，136
尤有進者，日本律師角色的定位，更進一步具體落實於新憲法第 34 條 規定：「任何人非經立即告知理由，並立即予委託律師之權利，不得抑留或拘禁。且 任何人非有正當理由，不得拘禁。如有要求，必須立即在本人及其律師出席之公開法 庭，提示其理由。」及第37 條第 3 項規定：「刑事被告得在任何場合，委託有資格之 律師。被告無法自行委託時，由國家委託之。」137
同時，在新憲法公布的同年9 月，司法省亦成立了律師法修正準備委員會，專門 從事律師法修正草案的研擬，同年 12 月，該委員會所研擬的修正草案中，係以律師 自治的原則為草擬方向，並就律師監督管理的制度作了以下的具體建議：（一）日本 全國各地的律師公會應設立日本全國律師聯合會，所有的律師公會和日本全國律師聯 合會均為法人，原來向司法省陳報的律師名冊，則移交給日本全國律師聯合會管理，
並由其負責律師的登錄事項；（二）廢除司法大臣對律師公會的監督權；（三）廢除對 於律師懲戒的裁判制度，賦予日本全國律師聯合會和律師公會對於律師的懲戒權限。
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不過，針對這一草案，裁判所、法務省和律師之間展開了激烈的論爭，最後終於 在1949 年 5 月 30 日，日本眾議院通過了律師法的修正案，現行日本的律師法自此誕 生。從此，律師徹底擺脫了舊體制下的低於裁判官、檢察官一等的地位，實現律師自 治的理想。
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135 日本憲法關於律師的規定，見註 47。
136 明治維新以來，日本主要係繼受於大陸法系的司法制度，而在新設的司法制度，則是引進了美國以 當事人進行主義的司法制度為其基礎，於訴訟制度上成為日本律師非常重要的職責。尤其新憲法的 制定，也使得刑事訴訟法得以進行全面修正，甚且實現了自明治時期律師界的強烈要求下，律師和 檢察官終於在法庭上可以取得對等的席位。大野正男，1970：110-111。
137 李鴻禧 譯，1995：370-371。
138 當時對律師所提出的監督權限問題，來自裁判所與法務省的反對意見認為：應該保持由法務大臣行 始監督權的原狀，或者是將該監督權交由裁判所掌管。見裘索，1999：11。
139 裘索，1999：11。
日本現行律師法較舊法，有下列幾項較大的特色：
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一、明定律師之使命：現行日本律師法開宗明義於第 1 條規定：「律師，以維護基本人權，實現社會正 義為使命。（第一項）律師，基於前項使命，應誠實執行其職務，致力於社會秩序之 維持及法律制度之改善。（第二項）」141
二、律師公會完全自治：
戰前日本律師的職務並未脫離國家的監督而獨立，律師公會一直是受到國家機關 嚴厲的監督，對於律師的懲戒權，不但操之於法院，而且律師在司法上的地位是從屬 於司法機關的，和一般法官、檢察官有著不同的差別待遇，但現行日本律師法已改採 律師公會完全自治的政策，律師公會不但已由法院、檢察署脫離而獨立，也不再受到
戰前日本律師的職務並未脫離國家的監督而獨立，律師公會一直是受到國家機關 嚴厲的監督，對於律師的懲戒權，不但操之於法院，而且律師在司法上的地位是從屬 於司法機關的，和一般法官、檢察官有著不同的差別待遇，但現行日本律師法已改採 律師公會完全自治的政策，律師公會不但已由法院、檢察署脫離而獨立，也不再受到