我國律師懲戒制度之檢討─以律師自律機制之建構為思考方向

臺灣大學社會科學院政治學系 碩士論文

Department of Political Science College of Social Science

National Taiwan University Master Thesis

我國律師懲戒制度之檢討─

以律師自律機制之建構為思考方向 Review of Lawyers' Disciplinary System－

Based on Lawyer's Self-discipline Mechanism

林玉苹 Yu-Pin Lin

指導教授：李念祖 教授 Advisor: Nien-Tsu Li, Prof.

中華民國 97 年 7 月

July, 2008

獻給我最親愛的

爸爸、媽媽

謝 辭

直到此刻，我的心仍是萬分激昂、感動...本以為謝辭是整 本論文中最易下筆的，但卻不然。因為有太多盈滿胸懷的千萬感激之語，真要下筆，

卻又是難以筆墨形容。

我想，這本論文得以完成，最要感謝的是我的恩師─李念祖教授。

還記得在去年9 月甫確立我想研究的論文方向後，即希望可以跟隨一位在實務經 驗及學理背景兼具的老師，在他的指導下習作論文。正當苦思期間，不意隨即接到系 上寄來一份邀請函，告知學校9 月底將舉辦之一場有關「獨立機關之研究」的研討會。

原本，當時還在思考有無時間參加，但在瀏覽議程中所有的報告人及與談人名單後，

發現李老師正是會議第二場次的與談人，眼睛隨之一亮，當下心裡即確知老師正是我 想跟隨學習的指導教授，二話不說，便著手擬妥自薦信函，並利用該次會議中場休息 時間，以很唐突冒昧的方式登門求教，然而老師畢竟與我素不相識，在那種場合又遭 我突襲，至今想起也覺得這樣的舉動對老師很失禮呢！慶幸的是，當時老師並未拒絕 我，且也口頭答應將我的資料攜回考慮。然而在時隔一週後，正因為音訊全無，自忖 可能被老師拒絕而感到失望時，卻突然接獲老師秘書來電並約了第一次與老師會面的 時間。

在第一次面談時，老師親切又詳盡的為我解說我想研究的論文主題方向並介紹我 可以研讀的相關題材。當然，最高興的是，老師點頭同意收我當門生。我永遠記得，

當我得知自己終於如願以償，成為老師的學生時，我的心情直如騰雲駕霧般的飛到九 霄雲外，樂得飄飄然。此後，每回到老師的事務所接受當面指導時，老師總是不厭其 煩的為我解惑，讓我總有眼前一亮，茅塞頓開的感覺，除了對老師淵博的學識佩服萬 分外，對於老師的諄諄教誨，更是充滿無限感激；老師於今年接任事務所的執行長，

責任與工作量都更加沈重，本應忙到無暇分身，但卻仍願意抽空指導我的論文，這份 恩情真是難以回報。尤其是，在6 月中旬，我才把仍然略嫌粗糙的論文初稿匆匆送給 老師，且在交稿的翌日，老師即因公務出國，本以為老師應該沒時間看我的作品了，

萬萬沒想到，老師竟把一本厚厚的論文初稿帶出國，而且，竟還抽空從國外打越洋電 話給我，逐項分點的與我討論，並指點我應調整的論點及論文應補充之處…。我不知 道老師是利用什麼時間看完我的論文初稿，最有可能的時間，應該是在飛機橫渡太平 洋之際吧！旅途如此勞累，工作如此沈重，老師卻還惦掛著不成材的我，細心、耐心 的從地球的另一半隔空指導我的論文。我想，若非前輩子積了相當福份，這輩子我又 能何其有幸，得以蒙受如此浩大師恩？在此，真的要非常非常謝謝老師這些日子的指 導，師恩如山，銘感五內。

其次，要感謝的還有論文口試老師范光群教授。范老師對於我的論文審閱得非常 詳盡，在論文大綱審查及口試時，不僅就論文內容提出許多寶貴的意見，更一一指出 我在觀念及論點上的缺漏和矛盾之處，同時，老師也就他曾任司法院秘書長的實務經 驗，提供我更多的思考角度，讓我對問題有更深一層的認識，彌補我論文上不成熟的 論點。

再者，還要感謝論文口試老師王偉霖教授。謝謝王老師對於論文的肯定，也謝謝 老師在大綱審查及口試時，那樣細心逐頁指出我在論文內容、格式、引註及參考書目 等疏漏及誤繕之處，且更提供我在論文中可以尋得的參考資源，讓我的論文可以更加 充實。

在這三年來的學習過程中，要特別謝謝的是系上蕭全政教授，總是如同父親般，

對於自己在學業、生活及論文進度等給予諸多關心及提供許多人生的智慧與經驗，也 要謝謝研究所的同班同學秋瑩、慧娟學姐、天傑學長、遠在巴拉圭的時偉。好友德源、

心潔、潛菁，在我論文撰稿期間，給予許多的精神鼓勵與支持，一併致謝。

與我有二十幾年情誼的死黨好姐妹們，阿琪、怡君、阿美、美慧、阿洳及筱惠，

在我無法返回嘉義與妳們聚首時，謝謝妳們總會告訴我每次的會議結論，讓我沒有脫 離妳們為人妻、為人母的生活太久。尤其怡君，妳來台北出差還被我抓公差幫我翻譯 日文，真是由衷感謝。

另外，要感謝的還有法務部檢察司的長官與同事。

首先，我要謝謝現任高檢署蔡碧玉主任檢察官，想起當初您在擔任檢察司司長 時，如果沒有您給予我在律師科學習的機會，我想，今日也不會有這本論文的誕生。

其次，謝謝蔡清祥、江惠民及楊治宇三位前任司長多所提攜。再者，要謝謝陳文琪副 司長，您對律師業務的熟稔，使得我在這三年多來，在您的指導下，習得更多在律師 業務的經驗智識增長。謝謝淑媛科長，除了容許我常請假在家趕論文外，更幫我解決 了工作人力上的困擾，讓我在打拼論文時對於公務沒有後顧之憂。謝謝貞慧科長，從 我剛接任律師業務的懵懂無知到今日略為熟悉，您是重要的導師。文柏，謝謝你於公 於私大力給予我的幫忙，在此叩首。國楨學長，謝謝您常不厭其煩地為我解說論文上 的撰寫經驗。楊克仁委員，謝謝您一直以來默默充當泡芙先生及給予的許多讚美及鼓 勵。珠麗，謝謝妳在日文譯文上幫了我好大的忙。還有，玉琴、麗鈴、吳先生、蒂娜 等許多同事，謝謝您們常給予我的精神加油。遠在日本的永和大哥，您在他鄉還不忘 勉勵我加油寫論文，真的好感動呢！

中華民國律師公會全國聯合會的慧萍、佳蓉，謝謝妳們辛苦整理及提供歷年來的 律師懲戒案例相關統計資料，幫我省了很多力氣，讓我有更多的時間努力衝刺論文；

也謝謝台北律師公會的王秘書及娟娟慨然應允協助統計公會受理懲戒之相關數據。

隻身前來台北工作至今，十年多來，我最重要的人生導師─徐輔導員。亦父亦兄 的您，總是讓我沒大沒小的跟您開玩笑，也常聽我一把眼淚一把鼻涕的訴說許多傷心 事，對您總數落我沒志氣之類的話，我一直放在心上，不過放在心上的是感激，不是 記仇啦！

回顧這三年在台大上課及論文寫作的日子，我所獲得的，比想像的還多。若真要

說有所失，應是研究所前二年每週六在校修習學分時，以及這近半年來論文寫作時，

無法像以往一樣定期回南部探望雙親。自高中畢業離家就學及至台北工作迄今，無法 選擇離爸媽較近的南部工作，一直是我心底的遺憾，儘管離鄉背井獨自在外多年，但 仍隔阻不斷血濃於水的親情及對家中的眷戀。沒能多陪在爸媽身邊，其實一直讓我有 許多的愧疚，謝謝爸媽對於這個女兒從小到大的包容，這輩子可以當您們的女兒是我 一生中最大的幸福。也謝謝大姊、東億及宗賢，從小到大，有你們的陪伴及扶持，我 才能有如此豐富的兒時回憶，這樣的手足之情，我很珍惜。

最後，要感謝的這個人，是成就這本論文的主要推手─阿達學長。若非在你每日 的聲聲催促及討人厭的威迫（沒有利誘喔）下，還有常叨叨唸我傻呆及充當我論文爭 論的對方辯友下，我想，我大概沒有完成這本論文的動力及毅力。從論文起頭及至收 筆，我的辛苦只有你最懂；我的感動及幸福，也唯有你才能真正體會。對你在我論文 撰稿期間所給予的協助及付出，無以回報，想想，只好送你最愛看的書了。

拉雜寫了一堆，但仍有太多要感謝的人而無法一一致謝，在此，謹以滿懷真誠的 心，謝謝所有關心我的人，不管過去、現在或未來。

玉苹 2008.7.29

中文摘要

論文題目：我國律師懲戒制之檢討-以律師自律機制之建 構為思考方向

所 組 別 ：政治學系政府與公共事務碩士在職專班 （學號：Ｐ94322016）

研 究 生 ：林玉苹

關 鍵 字 ：在野法曹、自由業、嚴整團隊秩序、律師、律師懲戒、律師公會、自 律自治、司法院大法官第 378 號解釋

摘要：

本論文共計六章，主要結構如下：

第一章為緒論，概述撰寫本論文的研究動機、目的、方法及範圍，並提出問題。

第二章主要係探討我國律師之角色定位。除自律師職業之源起及發展先予探究 外，並探討長久以來，幾與律師一詞畫上等號之「在野法曹」及「自由業」兩名詞概 念究有無不同；繼而比較中外制度律師所扮演的角色定位，同時檢討我國現行相關法 令規定律師執行職務之權利義務，以確認我國律師現今的角色定位。

第三章則係藉由檢視現行國家對於律師的課責機制，進而歸納得知律師懲戒的目 的係為嚴整律師職業團體之秩序及紀律，因此，對於違反團體紀律之律師而得行使懲 戒權之主體，自宜由律師公會為之。再者，本論文亦就日本、德國及美國行使律師懲

戒權之主體及程序為一概況之介紹，期能藉由比較分析後，尋求他山之石以為改進我 國律師懲戒制度之參考。

第四章係承續第二、三章之論點，除探討為何律師懲戒制度應採自律機制的理由 及依據外，並分析自律之懲戒（紀律）罰與他律之行政罰、司法懲戒罰有何不同。

至本論文第五章則針對現行我國律師懲戒制度之問題，就現行律師懲戒罰係由國 家為行使懲戒權主體，採行司法懲戒罰時，與律師自律自治精神是否有違？再者，未 來行使懲戒權之主體如設於律師公會，有無違反司法院釋字第 378 號所指述之懲戒組 織應朝審判機關化的意旨？另擬議未來我國律師懲戒制度之變動方向及相關法制建 議，並就外界可能對該變動方向產生之疑慮，亦於本章中針對該問題點提出相關釋疑 及解決方法。

最後，於本論文第六章，就前述各章的重點綜合歸納作為本論文之結論。

ABSTRACT

Review of Lawyers' Disciplinary System－

Based on Lawyer's Self-discipline Mechanism

By Yu-Pin Lin

July 2008

ADVISOR：Prof. Nien-Tsu Li DEPARTMENT：Political Science DEGREE：MASTER OF ARTS

KEY WORDS： lawyers, liberal professions, tighten the organization order, bar association, self-discipline and self-governance, Judicial Yuan Interpretation No. 378

ABSTRACT

There are six chapters in this thesis. The main structure of the thesis is as follows:

Chapter 1 is an introduction, which gives the objectives, methodology and scope of the study and points out the problems.

Chapter 2 discusses mainly the role of Taiwan’s lawyers. Besides exploring the origin and development of the profession, it explores the difference of two almost like terms –lawyers and liberal professions. Thereafter, it compares the lawyer system of this country with those of foreign nations. At the same time, the thesis reviews the rights and duties of this country’s lawyers in order to define the role they play.

Chapter 3 analyzes the responsibilities this country has imposed on lawyers and draws

a conclusion that the current disciplinary system is aimed at strictly maintaining the order of law practitioners. And, therefore, the thesis advocates that the power to discipline lawyers that breach the rules of an organic body should be placed in the hands of the bar association. In addition, this thesis compares the disciplinary system of this country with those of Japan, Germany and America. This is intended to draw a lesson for the improvement of this country’s disciplinary system for lawyers.

Chapter 4 carries on the arguments of Chapters 2 and 3 and explains the reason and legal basis for changing the disciplinary system for lawyers into a self-disciplinary system.

In the mean time, it points out the differences between self-discipline, administrative penalty, and judicial penalty.

Chapter 5 deals with the problems of the current disciplinary system, which is exercised by the government. It also studies whether this system contradicts with the spirit of lawyer self-discipline. If the disciplinary power is passed to the bar association, will this go against the intention of the Judicial Yuan Interpretation No. 378? The Judicial Yuan Interpretation maintains that the disciplinary power shall be shifted gradually to the hands of an organization. As the direction of the change may cause suspicions among the public, this thesis offers legal proposals and solutions for the issue.

Chapter 6, also the last one, draws a conclusion from the discussions made in the foregoing chapters.

目錄

謝 辭 ... I 中文摘要 ... V ABSTRACT ... VII

目錄 ... i

表目錄 ... i

第一章 緒論 ... 1

第一節 研究動機與目的 ...1

第二節 問題意識 ...4

第三節 研究方法及範圍 ...10

壹、研究方法... 10

一、 歷史研究法... 10

二、 文獻分析法... 12

三、 比較研究法... 12

貳、研究範圍... 13

第四節 本文架構 ...14

第二章 律師之角色定位 ... 17

第一節 律師制度之起源及發展 ...17

壹、西方國家律師制度之起源及發展... 17

一、起源... 17

二、發展... 19

貳、我國律師制度之起源及發展... 20

一、日治時期之台灣... 23

二、國治時期之中國內地... 25

參、概念之變遷：從「在野法曹」到「自由業」... 28

一、「在野法曹」之概念辨析... 29

二、「自由業」概念辨析... 31

三、小結... 37

第二節 外國律師之角色定位... 39

壹、德國律師之角色定位... 39

貳、日本律師之角色定位... 41

參、美國律師之角色定位... 45

第三節 我國律師之角色定位-自現行法令檢討 ... 49

壹、憲法中律師之角色定位... 49

貳、律師法及律師倫理規範中律師之角色定位... 53

一、律師法... 53

二、律師倫理規範... 55

參、民、刑法及相關行政法中律師之角色定位... 57

一、民法... 57

二、刑法... 58

三、相關行政法... 59

肆、訴訟法中律師之角色定位... 61

一、民事訴訟法... 61

二、刑事訴訟法... 63

三、行政訴訟法... 65

第四節 小結 ...66

第三章 律師課責機制之評析 ... 71

第一節 律師之課責機制 ...71

壹、第一類課責機制之目的及行使方式：民事責任... 72

一、法律依據... 72

二、目的及行使方式... 75

貳、第二類課責機制之目的及行使方式：刑事責任... 76

一、法律依據... 76

二、目的及行使方式... 77

參、第三類課責機制之目的及行使方式：懲戒罰... 78

一、法律依據... 78

二、目的及行使方式... 80

第二節 第三類課責機制之檢討 ...82

壹、懲戒罰是否等同於行政罰？... 83

一、從法理面分析... 83

二、從立法理由分析... 84

三、從實務運作分析... 87

貳、懲戒罰應由誰任行使主體？... 88

第三節 第三類課責機制之運作-比較法之觀察...92

壹、懲戒之目的... 92

貳、懲戒機關及程序... 94

一、由律師公會行使... 94

二、由法院行使... 96

三、由法院及律師公會共同參與行使... 99

第四節 小結... 102

第四章 以自律機制為主的律師懲戒制度... 107

第一節 業必歸會... 107

第二節 自律、他律之意義... 110

第三節 律師自律自治之範圍... 112

第四節 律師自律自治之依據... 113

壹、獨立保障說...113

貳、團體自治說...115

參、自主機能說...115

第五節 自律之紀律懲戒罰與他律之行政懲戒罰、司法懲戒罰之比較 ... 117

壹、目的...118

一、自律懲戒罰：維護職業團體內部的秩序及紀律...118

二、行政懲戒罰：維護國家的社會秩序...119

三、司法懲戒罰：維護國家的司法秩序... 120

貳、行使主體... 120

一、自律懲戒罰行使主體：團體職業公會... 120

二、行政懲戒罰行使主體：行政機關... 121

三、司法懲戒罰行使主體：司法機關... 122

參、程序... 122

一、自律懲戒罰：自律程序... 122

二、行政懲戒罰：行政程序... 122

三、司法懲戒罰：訴訟程序... 123

第六節 小結 ...123

第五章 律師懲戒制度之檢討及修正建議 ... 127

第一節 現況檢討 ...127

壹、律師法未能完全彰顯律師自治自律精神... 127

貳、現行律師懲戒制度之缺失-兼評釋字第 378 號解釋... 130

一、另闢蹊徑的律師懲戒制度... 131

二、律師懲戒機關為職業懲戒法庭... 134

三、律師懲戒程序違反法律保留原則... 138

四、律師懲戒程序違反正當法律程序要求... 138

五、小結：律師懲戒組織設於律師公會未必違反釋字 378 號解釋 ... 144

第二節 修正建議 ...145

壹、自律機制運作之芻議... 146

一、懲戒組織之改隸... 146

二、懲戒程序之修正... 151

三、救濟程序之變動... 157

四、律師公會的主管機關之變更... 157

貳、衍生之疑慮及解決方式... 158

第六章 結論 ... 163

參考書目 ... 167

中文部分... 167

一、官方文書... 167

二、專書... 168

三、期刊專論... 170

四、譯作... 173

五、網路... 174

貳、西文部分... 175

一、司法案例... 175

二、專書... 175

三、期刊專論... 176

四、網路... 176

附錄 ... 179

表目錄

表1： 台、日分配到一位辯護士的人口數（1921-1940 年）... 25 表2：職業標準分類系統表（節錄） ... 32 表3：律師被付懲戒案件數及懲戒結果統計表 ... 105

第一章 緒論

第一節 研究動機與目的

「成也律師、敗也律師」、「苦也律師、樂也律師」、「善也律師、惡也律師」「興 也律師、衰也律師」

¹

有些人將其一生經營的事業、財產甚或生命、自由等權利，交付所委任的律師，希望 律師能在訴訟中為他們求取勝利。但官司勝負，往往難以控制，當官司獲勝時，當事 人固然狂喜，然而，一旦官司敗訴確定後，當事人則多半質疑律師的能力，甚而懷疑 律師對於受委任之事務是否確曾盡心盡力，種種反應，皆屬負面看法。有時，情緒激 動的當事人，更可能因此遷怒律師，進而主張國家應該介入律師事務的監督管理機 制，並以維護公平正義之姿，鼓吹國家應對於所謂「不適任」之律師祭出最嚴厲之制 裁，並將其移付懲戒。

近幾年來，社會屢屢發生受人矚目的重大司法案件，例如之前遭台北地方法院判 決書中形容為「權貴犯罪」的陳前總統女婿趙建銘涉犯台開案，及至幾遭全國輿論各 界撻伐而刻正於法院審理的國務機要費案，甚至於南台灣社會轟動多時的「搞軌案」

等等，均可見律師身影於司法訴訟運作制度中穿梭而過。在這幾件重大案件中，律師 角色之所以備受矚目，主要是因為擔任被告辯護人的律師，在多次庭訊中，與起訴論 告的檢察官們不時針鋒相對。由於社會觀感中，檢察官均代表國家正義，扮演訴追犯 罪的角色，而律師卻站在所謂「壞人」的一方，其賣力的演出，似乎代表試圖為「壞

1 江平，「序：律師興則國家興」，中國大律師，北京：西苑出版社。見王進喜等，2002：3。

人」脫罪，也因此種強烈的對比，就造成社會大眾普遍對於律師存有負面看法。然而，

律師真的確如社會大眾或西方社會常揶揄者一般，需要「通通被殺光」嗎？筆者實難 茍同。

筆者於2000 年任職於法務部檢察司迄今，自 2003 年開始負責辦理律師法規之函 釋、律師懲戒、世界貿易組織（WTO）中涉及法律服務業之範疇及律師證書核發等相 關業務，迄今已逾5 年。對於律師制度之認識，也從最開始之懵懂陌生，到目前略諳 相關法制及修法背景，而於此段期間，也因為自己作為第一線的承辦人，因而屢屢接 獲外界各種有關於律師法規疑義之詢問，雖然，有時在為外界解惑同時，也欣喜自己 能從每次新的挑戰中獲得寶貴的智識經驗，但也常常碰到讓自己雙手一攤徒呼無奈之 情。這其中，主要的原因是我國律師法自1941 年 1 月 11 日國民政府正式制定公布伊 始迄今，雖然歷經14 次修正，但除了第 1 次（1945 年 4 月 5 日）、第 8 次（1982 年 1 月6 日）、第 10 次修正（1992 年 11 月 16 日）係屬全文修正外，其餘均為部分條文修 正；而隨著近十幾年來台灣於政治上已趨於民主化及歷經兩次政黨輪替之民主轉型 後，整個台灣的政經社文環境已與過去威權體制的時代不同，姑不論現行關於律師公 會組織架構及事務所型態規定是否合宜，筆者認為，現行律師法中許多規定早已脫離 現實環境，特別是律師懲戒制度，尤為其中之最。猶記得2006 年 6 月 29 日律師懲戒 規則尚未修正前，每當筆者處理臺灣律師懲戒委員會函送之律師受懲戒案件時，心中 總會產生疑惑，不解「律師懲戒委員會對於特定律師之懲戒作成決議後，為何一定得 送由法務部交由所屬檢察署執行？」在處理此一業務時，法務部所屬檢察機關所扮演 的角色，是否即似刑事訴訟程序中刑之執行機關？

²

2 2006 年 6 月 29 日未修正前「律師懲戒規則」第 25 條規定：「法務部對於決議確定之處分，應依下列 規定分別命令執行之：一 警告、申誡及停止執行職務者，令行高等法院檢察署轉令地方法院檢察 署送達命令。二 除名者，令行高等法院檢察署轉令地方法院檢察署追繳律師證書，同時函行高等 法院並轉函高等法院分院及地方法院註銷登錄。（第 1 項）前項命令之送達，準用刑事訴訟法關於 送達之規定；執行追繳律師證書無效果者，地方法院檢察署應層報法務部於證書存根登記註銷作廢 並刊登政府公報。（第 2 項）第 1 項處分之執行，地方法院檢察署應通知被懲戒人所屬律師公會，

其由高等法院分院檢察署送付懲戒者，並應陳報該分院檢察署。其係停止執行職務者，並應將起訖

號解釋理由書

³

⁴

筆者認為，律師制度不僅是司法體系中不可或缺的一環，其存在之本體價值更係 為國民所設，現代民主法治國家無不力主律師制度應朝民主化方向改革。是以，法務 部也於 2006 年 4 月設置律師法研究修正會，⁵擬全面檢討現行律師制度。筆者忝為該 會幕僚人員，因此得以全程參與歷次律師法研修會議；復因 2006 年律師懲戒規則修 正時，筆者係此一業務之承辦人，因此亦得更深一層瞭解律師懲戒程序及相關法制問 題，從而也觸發自己鑽研律師懲戒領域之興趣。再者，一般社會大眾之所以會對律師 抱持著負面評價，多半係少數不肖律師造成的標籤效應所致，筆者深信，絕大多數律 師對於少數之害群之馬或許均有欲除之而後快之感，但依目前我國律師法規定，律師 公會對於律師資格之核駁並無擁有自治權，因此，一旦遇到不肖律師違反一定義務並

日期通知司法院、最高法院、行政法院、該管高等法院、國防部軍法局及中華民國律師公會全國聯 合會。（第 3 項）」

3 釋字第 378 號理由書（節錄）：「…所謂法院固係指由法官所組成之審判機關而言，惟若因事件性質 在司法機關之中設置由法官與專業人員共同參與審理之法庭或類似組織，而其成員均屬獨立行使職 權不受任何干涉，且審理程序所適用之法則，亦與法院訴訟程序所適用者類同，則應認其與法院相 當。…關於懲戒事件之審理，則依同法第 40 條規定採彈劾主義，亦即懲戒程序之發動，係由懲戒委 員會以外之機關或律師公會移送。又依同法第 52 條第 2 項授權訂定之律師懲戒規則，在組織結構上 將上述懲戒委員會分別設在高等法院及最高法院，其成員於行使職權時實質上亦與各該法院法官享 有同等之獨立性。此外，有關人員迴避，案件分配，證據調查（並得囑託法院予以調查），筆錄製 作，作成評議及書類等，或準用刑事訴訟法之規定，或與法院審理訴訟案件之程序類同，各該委員 會性質上屬於法院所設之職業懲戒法庭，與其他專門職業人員懲戒委員會係隸屬於行政機關者有 別。雖各該懲戒委員會之成員除法官及檢察官外，尚有律師或學者，此乃職業懲戒組織之通例，於 其行使職業懲戒權法庭之特性並無影響。受懲戒之律師對於律師懲戒委員會之決議不服者，得請求 覆審，律師懲戒覆審委員會所為之決議，即屬法院之終審裁判，並非行政處分或訴願決定，自不得 再行起行政訴訟，本院釋字第 295 號解釋應予補充。又律師懲戒委員會既具職業懲戒法庭之性質，

為使其名實相符並增進司法化之運作，宜於修正相關法律時改為法庭名稱，併予指明。」

4 李念祖，2008b：18。

5 迄至今（97）年 7 月 4 日止，計已召開過 30 次會議。

破壞或損及團體專業形象時，律師公會亦無權限以自我管理的方式實施淘汰機制，而 一旦自律機制不可行，企求他律或法律制度予以解決，卻又屢有緩不濟急之感，這毋 寧是現行律師懲戒制度中最大的缺憾。

衡盱世界潮流，律師自律自治已成為各國律師制度發展之主流趨勢，但依目前我 國律師法修法方向觀察，主管機關似仍持保守心態，不敢大膽授權。因此，未來有關 律師資格之核駁權，以目前修法的方向仍是劃歸為法務部之前提下，筆者不敏，冀盼 能藉此研究貢獻一己之力，於未來檢討修正我國律師懲戒制度時，提供相關修法者參 考，如能參酌本研究之主旨，在未來修訂律師懲戒制度運作時，以律師自律機制作為 思考方向，以與世界潮流接軌，則筆者之願足矣。

第二節 問題意識

在檢討我國律師懲戒制度應採用何種機制前，必須先行探討的是，為何要對律師 施以懲戒處分？易言之，律師違反了什麼義務，或是違反義務至何種程度時，即必須 要受到懲罰？而要檢討律師一職負有何種義務前，首先應該確立的是，律師在我國國 家社會結構中究竟扮演何種角色？亦即，我國的律師具有的功能究竟為何？

如果認為律師的角色，主要是在法庭上充當委任者的代言人，這也意謂著律師被 定位為司法制度的一環，此時，律師與法官、檢察官的角色相類似，均屬法庭活動及 司法程序的共同進行者，肩負著實現司法正義之機能。⁶不過，由於律師非屬公職，與 法官、檢察官具有公務員身分不同，因此，國內司法界向稱律師為「在野法曹」，其 理在此。此亦係在強調律師與法官、檢察官固然同為法曹，但因律師不具有司法機關 之從屬性，為與「在朝」法曹區別，遂有「在野法曹」之稱。然而，這樣的稱呼，自

6 黃建輝，1999：21。

字面上以觀，則係將律師的功能限縮在法庭活動上。儘管一般人對於律師功能的偏 見，也都認為律師就是在幫人打官司的，但律師的角色及功能，難道真的就僅有法庭 活動一項嗎？這個結論顯然過於狹隘。衡諸世界各國，在現時多元的社會體系及面對 全球化的趨勢，國內、外律師的角色及功能都絕非僅侷限於辦理訴訟業務，在今日民 主法治及科技日益發達的社會中，律師的角色及功能更擴及到協助當事人進行事前預 防糾紛的角色，舉凡小到買票搭捷運、停車繳費、網路或電視購物、租房子等一般日 常生活行為，大到申請公司登記、跨國企業合作投資等複雜的工商事件等等。就如同 德國有句話說：「每個人每天早上一打開水龍頭，就發生民法與行政法的關係」，⁷人 生活在現今這個社會，無時無刻不與法律發生直接或間接的關係，也因此屢屢可見法 律問題發生的可能，此時，律師所扮演的角色，即是憑其專門的法律知識，提供當事 人相關的法律諮詢服務；除此之外，律師也常常是公信力的表徵，例如，許多民間的 私權行為，均常委請律師擔任見證人，另外，為解決當事人之間的爭議，律師也往往 被選任為仲裁人的角色，以解決糾紛。因此，律師在現實社會中所扮演的角色是廣泛 及多元的，誠如 Mary Ann Glendon 所說，律師就像建築師及工程師一樣，應創造適 於人們所需的生活、喜好及工作的建築物，⁸絕非傳統觀念中只是在法庭活動中擔任當 事人的代言者而已，所以，「在野法曹」的稱呼，實不足以代表律師所從事的角色及 所具有的功能。是以，既然律師的角色及功能不再是傳統觀念上以審判或法庭活動為 中心，因此，在詮釋律師一職所能發揮多元的自主功能時，與其使用「在野法曹」一 詞，反倒不如以「自由業」或「專門職業」稱之，可能更為精準與貼切。因為，自由 業的特性，包含獨立性、自由性、公益性、專業性等性質，剛好與律師的職務特性若 合符節。律師除了在法庭活動中必須對於法院盡真實義務⁹外，對委任人也應盡忠實義

7 賴浩敏，1989：147。

8 Glendon,Mary Ann,1994:292.

9 本論文所提律師對於法院應盡真實義務，係指消極性的義務，而非如對委任人般應負積極的忠實義 務。

務，而在法庭範圍外，律師尚有公益性的角色必須扮演，對照自由業者首要任務即在 促進公益，兩者性質相當吻合。此外，自由業與商業最大的不同之處，即在於自由業 者並非汲汲營營對蠅頭小利亦斤斤計較之徒，與商人唯利是圖的作風有很大的差別，

律師工作的目的顯非僅係為了賺錢而已，因此，將律師稱為「自由業」或「專門職業」，

當更能全面性的表徵律師業的特性。

再者，正因為律師是自由業或專門職業者，而自由業者的精神，莫過於強調本身 的自主性，因此律師在執業上即必須有很大的自由性及獨立性，如此才能更加擔負起 對社會的責任，也更能充分表彰律師業是維護人權及實現社會正義的行業，而這也正 是律師法第 1 條第 1 項規定所有律師所應具備的使命。¹⁰所以，律師於執業時，無論 是在法庭上，對於法院未盡真實義務，或於受當事人委託時，未對委任人盡到忠實義 務，或與律師同道間相處時，又違背相互尊重的義務時，在在均是損及整體律師職業 的形象及聲譽。對此，林山田教授曾於 1989 年中國比較法學會¹¹所舉辦之「法律人的 社會角色研討會」中強調，律師「畢竟是個自由業者，自由業者有非常強烈的本身的 自主性，這個獨立自主性必須透過律師公會來運作，不是單打獨鬥而是整體的運作。」

12由此可知，為維護律師的獨立自主，必須集合律師團體的力量來運作，而這也是律 師自律自治的依據，否則當律師面對國家權力被濫用或恣意行使時，將無法扮演制止 或與之抗衡的角色。再者，律師既是自由業者，為何又要課予律師對於法院、當事人、

同道間負相當程度的義務呢？究其實，律師既是律師團體的一份子，則律師與律師團 體之間即有榮辱共存的關係，縱然律師違反的是對於當事人的忠實義務或對法院的真 實義務，然而，最終受到形象及聲譽的斲傷，仍是律師團體，因此，當律師違反了對 法院、對當事人的義務時候，其實即等於已經違反了應維護律師團體形象及聲譽的義 務，此時，對違反義務的律師施以懲戒，最終的目的，就是促使律師盡力維護律師專

10 律師法第 1 條第 1 項規定：「律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命。」

11 台灣法學會之前身。

12 中國比較法學會，1989：203。

業工作的公信力及律師團體形象和聲譽，簡而言之，懲戒的目的即是為了嚴整團隊的 秩序及紀律。

在確定了律師懲戒的目的後，繼而要探討的是，律師違反義務而須懲戒時，誰才 有權力發動與行使懲戒權？在探討此一問題時，即須釐清我國現行制度中，對於律師 違反義務時的課責機制有哪些？而這些機制發動後，與律師懲戒權的行使是否會發生 重複課責、重複處罰的情形？

在現行體制下，律師違反義務時的課責機制普遍而言可分為三大類。其一是律師 執行職務如有損及當事人個人權益時，當事人自可循民事訴訟途徑向律師主張損害賠 償責任，其發動請求權的主體是當事人；其二是律師執行職務如有破壞國家整體法秩 序的情形，¹³如：包攬訴訟、洩密等，國家有權透過刑事偵審程序制裁該名律師，課 予其應負之刑事責任。其三是律師行為有損於律師專業形象及信譽時，由國家行使公 權力，以司法懲戒罰為制裁手段。¹⁴如依前述，律師懲戒最根本的目的，是為了嚴整 律師團隊秩序及紀律，則為何懲戒權的行使主體，不是最應重視律師專業形象及聲譽 的律師團體？依律師法第 1 條第 2 項規定，律師應基於維護人權，實現社會正義之使 命，本於自律自治之精神，誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度，而既然律 師法要求律師應本於自律自治之精神，則為何最後行使懲戒權的主體仍是國家？於 此，筆者以為，律師法的規定實不無可議之處。

由上可知，懲戒的手段之所以應採律師自律機制，其根本原因在於，國家所有的 課責機制應各安其位，亦即，目前對於律師的課責機制中，律師除對委任人負有民事 責任外，其有違反國家法秩序之行為時，尚應接受刑罰之制裁，而此二課責機制業已 分別滿足當事人及國家不同主體間的究責目的，從而，律師的懲戒目的，既係為維護

13 按制定刑法的目的，無論係學界或實務界將刑法所欲保護的法益區分為國家法益、社會法益、個人 法益等而制定，筆者均認此乃係政府立於統治權下，為維持整體法秩序不容任何人破壞所訂定之處 罰規定，因此凡係刑法各論中之任何一條處罰規定，皆係為實現國家統治權而制定，因此在此無論 其所違反的係何種法益，均屬破壞國家所欲維持之法秩序。

14 律師懲戒並非行政處分，而是司法裁判。請參照大法官釋字第 378 號解釋。

律師專業的形象及信譽，則懲戒自應由律師團體依自治自律精神，對於違反紀律規定 的律師施予紀律罰，始符合懲戒之目的。

惟未來律師懲戒制度如改採自律機制，律師懲戒委員會改設於律師公會中，則該 懲戒委員會之性質，是否即與釋字第 378 號解釋所認具有懲戒法庭性質之現行懲戒委 員會不同？依司法院大法官釋字第 378 號解釋意旨，¹⁵現行律師懲戒委員會縱然其名 稱非為懲戒法庭，但仍肯認其懲戒程序是司法程序之一。釋字第 378 號解釋的重點在 於強調律師懲戒處分係司法作用，因此律師懲戒委員會的形式應具有法院組織的外 觀，而其成員行使職權實質上享有與法官相同之獨立性，然而本號解釋容有許多討論 空間，亦即現制律師懲戒制度所存在的問題，並非僅係依本號解釋理由書，大法官所 認將懲戒委員會名稱逕改為律師懲戒法庭即得解決，尤其如為落實律師自律自治精 神，而將律師懲戒法庭改隸於律師公會中，是否與現制法院組織相符及可能面臨現實 之修法困難，不無疑義，因此為使律師懲戒制度落實自律自治精神，如將律師懲戒委 員會改隸於律師公會，勢必應朝律師公會之定位修法，並明定其為公法人性質，俾其 對於律師行使懲戒權時，所作之處分性質即係行政處分，而被懲戒之律師即得就該懲 戒處分逕提起行政訴訟，以保障其救濟權利。

然而當行使律師懲戒權之主體改隸於律師公會時，外界可能質疑，律師同道間是 否會有偏頗袒護不公之虞？之所以會產生這樣的問題及疑慮，主要係因各界對於現行 的律師公會是否足以勝任扮演好律師自律的角色，總是抱持著懷疑的態度。但所謂的 偏頗不公，又應以誰的角度來認定？其實，此一問題並不難解決。因為，一如前述，

現行律師課責機制中之民事求償及刑事制裁既已可以分別滿足委任人及國家，那麼，

對於破壞整體律師形象及聲譽之行為，自然應由律師團體以自律程序處罰；至於自律 機制是否能夠正常運作，會否產生制裁不公情形，則屬律師團體必須自行承擔及面對 社會檢視之範疇。也就是說，如果律師團體的自律懲戒成效不彰，將使所有律師同道

15 參見司法院大法官釋字第 378 號解釋及其理由書。

均須承擔社會各界及輿論的壓力及指責。再者，律師既屬於專業的法律家，其於執業 時有無違反義務，自然應由團體成員始能置評，否則，若以非律師身分之人來規範、

課予律師應盡之義務，恐將形成非專業者主導專業者之窘境，而這也是律師法於 1992 年修正時，將律師懲戒委員會及懲戒覆審委員會中律師所佔比率提高甚至到過半¹⁶的 主要原因之一。成員比率修正後，即可藉由較多律師之參與，使委員會更能充分瞭解 律師執業時的真實情況，並使委員會之懲戒決議處分更趨平允公正，而能真正符合民 主之真諦。¹⁷

再者，就近十年來律師懲戒案例之統計數據資料以觀¹⁸，由律師公會主動將律師 送付懲戒件數之比率幾占半數，且參諸國內律師界近年就律師倫理中律師應盡之義務 特為專文論述者，亦較往昔為多¹⁹，而近年來律師從政、從事公益活動、舉辦公共性 議題之研討會更比比皆是，由此可知，近幾年來，律師界已逐漸自認其不僅於執業時 應負有一定之義務，且亦扮演了維護人權及促進社會法治健全之角色，從而，如再以 傳統社會中對於律師持負面評價的態度而看待律師公會，並因此推斷律師公會不足以 在懲戒制度上擔負起自律的角色，實嫌速斷。

當然，若為防弊，筆者亦認為不妨可仿效日本於 2003 年律師法中的修正規定，

16 律師法第 41 條規定：「律師懲戒委員會，由高等法院法官 3 人、高等法院檢察署檢察官 1 人及律師 5 人組織之；委員長由委員互選之。」同法第 43 條規定：「律師懲戒覆審委員會，由最高法院法官 4 人、最高法院檢察署檢察官 2 人、律師 5 人及學者 2 人組織之；委員長由委員互選之。

17 按當時律師懲戒委員會修正之原因，主要係參考日本法制為例，因日本各地律師公會及律師聯合會 分別設置懲戒委員會，由委員長及若干人組織，而委員分別由律師、法官、檢察官及有學識經驗者 中遴選，至律師充任委員人數由各地律師公會及律師聯合會分別於章程內訂定，以擴充律師懲戒程 序自治化之管道，俾便朝民主化方向邁進，足供吾國仿效。而我國現制，律師懲戒委員會僅有一名 律師參加，而律師懲戒覆審委員會亦准由律師二名參與，由於參與人數極少，難期發揮律師自治作 用，是以宜由較多之律師參加律師懲戒及覆審委員會，俾可充分瞭解懲戒之真實情況。參見藍傳貴，

1990：45。

18 統計民國 86 年至 95 年，律師經付懲戒之案件計有 128 件，其中由律師公會主動移付懲戒者，計達 59 件。資料來源：參看中華民國律師公會全國聯合會所編「律師懲戒案例選輯」。

19 如:李念祖、王偉霖，2007：135-156。王惠光，2007b：75-95。姜世明，2007：82-91。古嘉諄，2007：

107-109。黃幼蘭，2006：43-61。周怡君，2005：101-111。因近年來律師界對於律師倫理之重視及為 文者日趨漸多，故謹擇要列舉如上。

於律師公會全聯會中增設一個紀律審查會之機構。²⁰此一紀律審查會之成員硬性規定 不得由任何曾、現任律師、法官及檢察官擔任，換言之，紀律審查會設置的目的，即 係藉由人民參與，給予公會的懲戒委員會再多聽一次人民聲音的機會。當律師公會作 出不付懲戒的決定時，如果申訴人不服，即可向紀律審查會提出審查之申請。如果紀 律審查會最後決議認為，該名不付懲戒的律師應該提交懲戒委員會進行查處，則律師 公會懲戒委員會即必須展開查處工作。反之，當紀律審查會決議駁回審查申請時，則 該名律師「不予懲戒」的决議即予生效確定。²¹筆者認為，藉由此一人民參與的審查 程序，應可作為律師自律懲戒機制中免除外界疑慮的機制。

第三節 研究方法及範圍

壹、研究方法

爲了進一步探討前述問題，本論文擬採取下列幾種研究方法：

一、 歷史研究法

社會科學中有關歷史研究方面，主要是從個案史實的因果關係中，嘗試將事前情 況與事後結果間建立某種「連續性」（continuity），並說明事前所生情境，就是順 此次序進展轉變成事後結果。²²所以，欲了解事物發生的變化過程，就需將事實彼此 之間的因果關係找出，才能解釋事實發生之因。

歷史研究法是利用歷史資料或事例來掌握歷史事實，依照研究事件的時間與順序

20 該審查委員會係由 11 位委員组成。

21 日本律師公會全聯會網站:http://www.nichibenren.or.jp/cn/barrister.html#TWO

22 郭武平，1994：4。

關係，讓事件的背景、經過、影響清楚呈現，以作為解釋的具體根據。它是一種非介 入性的研究，是一種綜貫性的研究設計。²³史學家楊鴻烈曾為史學方法作一界說：「

凡人對於現在或過去社會上種種事物的沿革變化有暸解的必要，而即蒐集一切有關的材

料，更很精細緻密的去決定其所代表或記載的事實的真偽、殘缺、完全與否，然後再用極客觀

的態度加以系統的整理，使能解釋事物間的相互關係和因果關係，以透澈明白其演進的真實情

況及所經歷的過程，這樣便是所謂的『歷史研究法』」。²⁴

以歷史研究途徑出發的研究方法很多，英國史學家 Ernest Scott 論及史學方法 時說：「

判斷、資料的整齊排列與呈現、證據的審察、真理與偽誤的區分、從大量不相關的不重要

的繁瑣資料中選擇突出相涉的事項、個性的衡量、敘事的藝術、動機與原本的理解─凡此類方

法，主要有效自歷史的研究發展而來」。²⁵

學者杜維運綜合各家之說，認為可採的研究方法包括歸納法、比較法、綜合法、

分析法、史料析論法、史料考證法等等，²⁶但他強調，歷史研究不是僅以史料考證來 獲取研究內容，而是廣從材料、事實裡，以一定的方法程序，與可讓人再檢驗的方式 整理出歷史脈絡。德國史學家 Droysen 將此一概念視為「解釋」，並進一步說明：「歷 史方法的本質是以研究的方式去了解。」²⁷由於歷史研究法無法親自直接觀察與測量 資料，只能用訪問與現成史料，所以對史料正確性之研判與查證就特別重要。

歷史研究法的基本步驟區分為四部分：²⁸（一）界定研究問題和限制研究範圍。

（二）尋找史料或進行訪問，並鑑定史料正確性。（三）建立假設，並考驗假設。（四）

組織史料，以支持研究中所探求的結論與史實。至於資料來源則包括官方資料、學位 論文及報紙期刊資料等。

23 Babbie，1998：328。

24 王爾敏，1997：5。

25 杜維運，1999：9。

26 同前註，1999，67-193。

27 余琛，1986。

28 胡昌智譯，1986。

綜上所述，本論文在探討、比較律師懲戒制度並追溯律師制度之起源時，即必須 採用歷史研究法。要了解何以會產生律師制度？律師制度是如何興起？都只能從歷史 文獻中找答案。在本論文中，筆者除了蒐集國內外的相關文獻資料，作進一步的闡釋 外，也將探討中外學術界對於相關制度的見解。

二、 文獻分析法

文獻分析法（document analysis）是一種系統化的客觀界定、評鑑與綜合證明 的研究方法，以確定過去事件的真實性。主要目的在瞭解過去、洞悉現在，並預測未 來。²⁹

本論文主要係探討官方、非官方之相關學術理論論著與實務性之分析、報告等資 料，並加以分析、歸納及分類，以作為本論文研究基礎及檢討之重要參考。經廣蒐國 內外有關律師角色、律師懲戒制度、律師自治（律）機制之理論、學術界之成果及實 務相關之文獻，並經由閱讀、整理、分析後，做出摘要與整合。希望透過此一研究方 法，一則驗證本研究之意義與結果，再則凸顯本研究創見之可能性。³⁰

三、 比較研究法

在科學研究中，比較方法是整理經驗材料所不可或缺的一種研究方法，此種方法 以分類、類比為基礎，透過觀察、鑑別，而得到明確的判斷。從方法學的觀點以觀，

比較不僅是推動經驗成長的方法，也是經驗完成時的綜合狀態。³¹易言之，比較方法 的運用，乃在分辨事物之異同，與評價其優劣。故必得先使被比較的事物顯現出共同

29 陳偉華，2003：143。

30 創見還未提出之前，只是一種模糊的感受，感受到別人所未注意到的事物，認為其中必有一番蹊蹺，

於是在心中敏捷地產生一種想像（imagination），亦即心目中所出現的一種意象（image）。但是意 象不是毫無緣故地憑空而來，而是來自既往的經驗。創見要受到社會的肯定與接納；其表現的特質 就是流暢，沒有阻礙、沒有漏洞。參見張世賢，2005：125-126。

31 沈清松，1994：2-3。

的具有的基礎或各自特有的個性，方有進行比較的可能。而對單一事件的比較，則可 藉階段性的區分，作兩個不同時期的比較；或以多面向，多角度的觀點對同一事物分 析比較。其步驟有二：（一）併排：將比較研究範圍內之相關資料，依「相同或可資 比較之類別」（Identical or Comparable Categories）予以系統化排列。（二）比 較：作「對照比較」（Balanced Comparison），以便獲得明確的結論。³²本論文關於 國外律師懲戒制度之比較對象，係以日本、德國及美國為主。選擇日本為比較對象之 主因，是因為我國律師法主要係繼受日本法而來，但我國與日本之律師懲戒制度差異 甚大，因此，探討日本律師懲戒制度及該國之律師角色屬性，即屬必要；另外，選擇 美國及德國作為比較對象，則是因為此兩國可謂習慣法系與歐陸法系國家之代表，如 果欲就各國律師懲戒制度為一通盤瞭解，擇此二國之相關典章制度而為比較分析，亦 為不可或缺。

貳、研究範圍

律師懲戒制度所涉及問題之點、面甚廣，除了討論懲戒制度機制上究應採行自律 或他律模式外，尚包括構成懲戒發端之懲戒事由（違反何種義務）、懲戒程序（涉及 訴訟權保障）、懲戒效果（懲戒處分如停止執行職務及除名，則涉及工作權之保障）、

懲戒處分性質（行政罰？司法懲戒罰？紀律罰？）等問題，如欲全數加以討論，恐怕 過於龐雜，亦無法聚焦於本論文所欲探討之研究主題，因此，本論文之研究範圍即必 須加以限縮，擇定以律師自律機制作為研究之主軸，並探討我國律師角色之定位，另 就律師懲戒目的及懲戒程序中行使懲戒權之主體及懲戒處分性質加以論述，同時亦將 就外國律師懲戒制度進行論述比較，至於有關律師懲戒制度之懲戒開端事由及最末端 之懲戒效果，因與研究主題較無相關，即不在本論文討論之列。

32 范立達，2000：9。

最後，筆者要先釐清「自律」此一名詞之範圍。按「自律」可分為「個人自律」

及「團體自律」兩種，本論文所討論的自律機制，並非指個人的自律，換言之，個人 基於自己的意思，自為約束、自為規律內在生活或道德教養，均非本論文論述的範圍，

本論文所稱自律機制係指「團體自律」，亦即律師職業團體自律。或許有人會質疑，

律師公會要求會員應遵守的紀律，亦係藉由他律而達到控制規範會員的行為，所以，

所謂的律師自律，究其實，亦為他律而已。然而，關於此部分之爭議，並非本論文所 欲探討之重點，因此，為免閱讀本論文時而對該詞有所質疑起見，爰將文中所稱之「自 律」一律均定義為「團體自律」，特此說明。

第四節 本文架構

本論文第一章為緒論，概述撰寫本論文的研究動機、目的、方法及範圍，並提出 問題。

自第二章開始，將探討我國律師之角色定位。筆者認為，在為律師角色定性前，

應先充分瞭解律師制度之起源及發展，因此，本章除介紹西方律師制度之起源及發展 外，並就我國律師制度之起源，依歷史脈絡分期、分地區概述。接著，筆者將探討長 久以來幾與律師一詞畫上等號之「在野法曹」及「自由業」兩名詞概念究有無不同；

並分別選擇鄰近國家日本、歐陸法系國家代表德國及英美法系國家美國作為對照，藉 由比較他國對於律師所賦予的角色，作為本論文後續探討懲戒目的、懲戒機關、懲戒 罰性質之立論基礎；同時檢討我國現行相關法令規定律師執行職務之權利義務，以確 認我國律師之角色定位。

第三章則以論述律師懲戒之目的及方式為主。筆者認為，欲檢討我國律師懲戒制 度，首先必須先瞭解律師之懲戒目的為何，亦即，律師違反了哪些義務時即必須對其 施以處罰。在文獻分析過程中可以歸納出，律師執業時對於法院、委任人及同道間應

盡之義務，而課予律師執業時最終之義務無非係為維護整體律師的專業信譽、形象，

因此，一旦律師違反這些義務時，即必須對其施以處罰。另外，本章將檢視現行制度 中關於律師課責機制之不同面向。依現行法令，當律師執業時損及委任人個人權益 時，委任人可藉由民事損害賠償之訴訟途徑尋求解決；而當律師破壞整體法秩序時，

國家為落實統治權亦可透過刑事之偵審程序對其處以刑事責任；前述這兩種課責機制 較無爭議，惟當律師與國家並非立於公法上之職務關係，而律師又違反其執業時之應 盡義務或團體紀律時（例如：與同道間發生糾紛而有損律師整體形象時），又應由誰 來處罰律師？由國家施予懲戒罰是否妥適？抑或應由律師公會施以紀律罰較為合 適？筆者認為，律師懲戒之目的，主要是要求律師個人本身不應作出損害整體律師職 業形象及信譽之行為，因此，對於律師違反團體紀律時而為之懲戒，自宜由律師公會 為之。據此，本論文將就日本、德國及美國行使律師懲戒權之主體做一概況介紹，期 能藉由比較分析後，尋求他山之石以為改進我國律師懲戒制度之參考。

第四章則係承續第二、三章之論點，除探討為何律師懲戒制度應採自律機制的理 由及依據外，並加以分析自律之懲戒（紀律）罰與他律之行政罰、司法懲戒罰有何不 同。

至本論文第五章主要係針對現行我國律師懲戒制度之問題，就現行律師懲戒罰係 由國家為行使懲戒權主體，採行司法懲戒罰時，與律師自律自治精神是否有違？再 者，未來行使懲戒權之主體如設於律師公會，有無違反大法官釋字第 378 號所指述懲 戒組織應朝審判機關化之意旨？另擬議未來我國律師懲戒制度之變動方向及相關法 制建議，並就外界可能對該變動方向產生之疑慮，筆者亦將於本章中針對該問題點提 出相關釋疑及解決方法。

最後，於本論文第六章，將就前述各章的重點綜合歸納作為本論文之結論。

第二章 律師之角色定位

第一節 律師制度之起源及發展

壹、西方國家律師制度之起源及發展

一、起源

律師制度起源於法律及法律制度體系完成後的羅馬時代，³³但也有論者認為，如 果以「從事代理案件當事人訴訟或在訴訟中充當被告之辯護人」這種類似於律師形式 的活動作為界定，則律師制度甚可上溯到古希臘時代。³⁴

隨著羅馬法律由不成文到成文，由元老院及各種議會的決議、裁判官的諭令、皇 帝的敕令等發展到查士丁尼法典，相繼出現了不少研究法律、闡釋法律，並從事法律 教育的「法學家」。公元 3 世紀，羅馬皇帝以詔令形式，確認法學家從事「以供平民

33 黃顯民，1982：13。

34 公元前 594 年，希臘雅典開始的梭倫改革，其重要內容之一就是在原有的埃非特法院、迪埃德法院、

40 人委員會等審判機關上創立了赫里埃（希臘文 Heliaea 的譯音，意即陪審法院）。該法院除審理重 大第一審案件外，主要是作為原有其他各法院的上訴審級，以此削弱由氏族貴族掌握的元老院的審 判權。在訴訟上，分為審查與裁判兩個階段，審判公開進行。法庭上，法官先宣讀原告的起訴書和 被告的反駁書，然後雙方當事人進行辯論。法庭允許當事人委託他人撰寫辯護意見並在法庭上宣讀。

當事人為了在法庭上對法官施加影響以最終作出對自己有利的判決，便不惜花錢僱用懂得法律，能 言善辯之人代自己辯護。儘管古代著名的哲學家、思想家柏拉圖和亞里斯多德都曾對此種代理辯護 予以譴責，認為這些「代言人」得了當事人的錢財，就昧著良心，用詭辯技倆，儘量把好事說成壞 事，把假的說成真的。但是這確實含有訴訟和辯護的成份，而訴訟中允許辯護和代理是律師產生的 前提要件。然而，由於古希臘經濟等諸方面尚不發達，代理、辯護未能形成一種專門的職業，更沒 有這方面的專門立法，所以最終沒能形成一種制度。參見鄭祿等，1998：2-3。另據 R.Pound 所述，

於習俗與法律尚處未分化之古希臘時代，儘管當時無律師之存在，惟當時卻有被稱為「修聶克拉斯

（synegoras，即代言人）」或「羅克克拉布斯（logographus，即講稿撰寫人）」者，在訟爭場合執行 類 似 律 師 之 職 務 ， 因 此 認 此 即 是 律 師 之 起 源 。 ＂The Lawyer from Antiquity to modern Times＂,1953 :30-32。參見黃顯民，1982：13。

諮詢法律事項」的職業，同時詔令允許委託代理人參加訴訟，於是，從法學家中便分 化出一部分專門從事解答法律諮詢、代寫訴訟及法律文書、代理參加訴訟的「代言人」

和「代理人」。³⁵

迄至公元5 世紀，國家為加強對此類活動及從事此類活動人員的管理，規定凡計 劃投身此類職業者，必須接受5 年的法學教育，通過考試者方能取得執業資格，且其 活動須受國家監督，收費標準由國家規定，並逐漸形成一個行業，組成職業團體，³⁶因 此，於羅馬帝國後期，「代言人」和「代理人」制度已逐漸規範完善，而且為了與專 門從事著書立說、闡釋法律的法學家有所區別，法律並規定專門以代言人、代理人工 作為職業的法學家統稱為「律師」，而律師的名稱及概念即源自於此。³⁷

綜合古羅馬時代的律師制度，具有以下幾個特點：（一）取得律師資格的條件十 分嚴格；（二）為便於履行職責，將律師分為在業律師和預審律師兩種；³⁸（三）允許 律師收取報酬；³⁹（四）律師是屬於自由職業者，一般具有淵博知識和雄辯口才，受 到社會尊敬和推崇。⁴⁰

35 羅馬奴隸制國家通常是指公元前 6 世紀至公元 1 世紀的羅馬共和國，公元 1 世紀至公元 5 世紀的羅 馬帝國這一歷史時期。由於羅馬地跨歐亞非三洲，水運發達，貿易往來頻繁，專門從事商品生產手 工業和商品交換之商人出現，使商品交換中之債權債務糾紛亦日益增多。在古羅馬，解決糾紛或社 會衝突的重要途徑之一是訴訟。因此，在訴訟中能否獲勝，對商人們關係重大。但商人忙於商務，

無暇顧及訴訟，因此，當他們之間在某地發生糾紛需要訴訟時，便在該地委託他人在法庭上代言或 代為訴訟。因此，在訴訟過程中，出現了親屬陪同參加訴訟並出主意，發展到在法庭中幫助發言，

或委託其他代理人出庭參加訴訟的代理行為。於是，產生了「代言人」和「代理人」制度。而律師 及律師職業，則是從古羅馬的「代言人」和「代理人」發展而來。參見謝佑平，1998：10-11。

36 鄭祿等，1998：5。

37 程紹武，「律師制度的由來和發展」，重慶：《法學季刊》198 第 3 期，p21-23。參見謝佑平，1998：

10-12。

38 在業律師屬於高級形式之律師，國家以立法方式規定，在一定行政區域內，在業律師之數額不能突 破，要給予較高的報酬，有很高的社會地位，能在高級法院辦案。預審律師則屬於較為低級的律師，

他們只能在在業律師缺額時予以遞補，且只准在基層法院辦理案件，為當事人提供法律幫助。

39 公元 2 世紀開始，國家開始立法規定律師收取報酬之具體數額，禁止任何律師巧立名目亂收費用，

違者將取消律師資格。

40 其可參加訴訟、進行代理和辯護，並可代為文書、解答各種法律問題。此外，他們還研究法律，著 書立法，從事法學教育。但公民在取得律師資格後，要加入律師團體，並接受執政官之監督。參見 鄭祿等，1998：5-6。

二、發展

公元476 年，隨著日耳曼人入侵西羅馬，羅馬帝國滅亡，歐洲開始進入封建社會，

政治上為軍事割據統治，經濟上則是實行自給自足的農奴莊園經濟，財產關係僅是農 奴主占有絕大部分的財產及農奴人身的簡單關係，⁴¹多數國家廢除了古典控訴式訴 訟，改採用糾問式訴訟。在民事訴訟中，當事人的訴訟權利受到多種限制，無法聘請 訴訟代理人提供法律幫助或參加訴訟。在刑事訴訟中，實行以刑訊逼供為主要特徵的 糾問式訴訟，而被告是被追究、拷訊的對象，並不是擁有辯護權的當事人。⁴²在原始 商品經濟衰落，而民事法律關係也失去先前的重要意義，加上訴訟程序中的當事人訴 訟權利受到種種限制，因此在失去賴以生存的經濟、政治、訴訟等條件，原本古羅馬 時期所建立起的律師制度，在數百年的封建社會中，已不復存在。⁴³

封建社會末期，因資本主義萌芽並迅速發展，自 17、18 世紀開始，當時資本主 義的思想家及啟蒙學者，如英國的李爾本（John Lilburne）、洛克（John Locke），法國 的伏爾泰（Voltaire）、孟德斯鳩（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）、盧梭

（Jean-Jacques Rousseau）等，均為反對封建專制而先後提出人權革命口號和政治綱 領。同時也針對封建司法的專橫和宗教特權，提出了以辯論式訴訟代替糾問式訴訟，

實行無罪推定、審判公開等民主司法原則。⁴⁴也因這些資產階級思想家的主張，始推 動了當時司法觀念的更新，並又恢復了原有古羅馬時期的律師制度，因此，資產階級 的民主革命，為西方社會帶來了近代的律師制度。而美、⁴⁵法、⁴⁶日

⁴⁷

41 謝佑平，1998：60。

42 陶麾等，1995：3。

43 謝佑平，1998：60。

44 陶麾等，1995：6。

45 美國憲法增修條文第 6 條規定：「刑事被告得受法庭辯護之協助」。

46 法國於 1791 年制定之憲法中規定，從預審開始，不得禁止被告接受辯護人之幫助；1808 年拿破崙刑 事訴訟法典確立了辯護權、辯護原則以及律師制度並付諸實施。參見鄭祿等，1998：16-17。

47 日本憲法第 34 條規定：「任何人非經立即告知理由，並立即予委託律師之權利，不得抑留或拘禁。

且任何人非有正當理由，不得拘禁。如有要求，必須立即在本人及其律師出席之公開法庭，提示其 理由。」第37 條第 3 項規定：「刑事被告得在任何場合，委託有資格之律師。被告無法自行委託時，

由國家委託之。」見李鴻禧譯，1995：370-371。

更在取得政權後，將律師制度寫入憲法性文件，並且在訴訟法中加以規定。

貳、我國律師制度之起源及發展

我國古代傳統法文化中就存在著「訟師」的角色和制度。他們可能為金錢利益而 充當「挑詞架訟」的訟棍，也可能因為以法維權而贏得訟師的尊稱，具有極強的兩面 性。訟師的出現和存在，在我國歷史上具有深刻的經濟、政治、法律制度、文化等根 源，與西方源遠流長的律師現象有相當大的區別。訟師的行為，主要業務是代寫書狀，

這些書狀包括遺囑、各種契約、呈狀以及工商行政方面的申請，更多的是謀寫訴狀。

他們多半出身於運途不暢的士人，具有一定社會關係的吏人、幹人、衙役宗室的子弟，

以及膽大橫行的豪民。不同時代，訟師活動則因社會經濟、政治諸方面的差異呈現出 明顯的地域性。

⁴⁸

訟師雖然在歷史上存在已久，但由於辯護在中國古代並不具備法律程序上的正當 性，所以訟師在中國古代的為政者或法律的視野中一般都不具備良好的形象，往往被 視為添亂者與社會麻煩製造者。⁴⁹例如，就有學者曾說：「在傳統的社會裏面，訟師素 來受人輕賤，他們的形象……是貪婪、冷酷、狡黠、奸詐的，最善於撥弄是非，顛倒 黑白，捏詞辨飾，漁人之利。」⁵⁰

造成社會普遍鄙夷訟師的原因，固然有可能是因為訟師的出身大多不佳，又有挑 撥興訟的惡名，但更重要的是，在中國文化傳承裡，根本就不承認訟師的辯護是一種

48 黨江舟，2005：90-141、143-150、162-168。

49 例如，春秋戰國時期鄭國的政治家鄧析，其被視為古代訟師的鼻祖。此人擅長訴訟，其辯論之術無 人能敵，史書記載其往往「操兩可之說，設無窮之詞」，並能「持之有故，言之成理」。然而，鄧 析被當政者駟顓視為擾亂民心的禍首，慘遭殺害。又如，《唐律；鬥訟》規定：「諸為人作辭蝶，

加增其狀，不如所告者，笞五十。若加增罪重，減誣告一等。」宋代更是有過之而無不及，衙門每 結案之前，幾乎必先辦訟師。可見古代訟師往往被視為影響社會和諧、挑詞訴訟的不安定分子。見 黨江舟，2005：23-51、謝佑平，1998：168-170。

50 梁治平，2004：275-276。