第二章 律師之角色定位
第一節 律師制度之起源及發展
壹、西方國家律師制度之起源及發展
一、起源
律師制度起源於法律及法律制度體系完成後的羅馬時代，33但也有論者認為，如 果以「從事代理案件當事人訴訟或在訴訟中充當被告之辯護人」這種類似於律師形式 的活動作為界定，則律師制度甚可上溯到古希臘時代。34
隨著羅馬法律由不成文到成文，由元老院及各種議會的決議、裁判官的諭令、皇 帝的敕令等發展到查士丁尼法典，相繼出現了不少研究法律、闡釋法律，並從事法律 教育的「法學家」。公元 3 世紀，羅馬皇帝以詔令形式，確認法學家從事「以供平民
33 黃顯民，1982：13。
34 公元前 594 年，希臘雅典開始的梭倫改革，其重要內容之一就是在原有的埃非特法院、迪埃德法院、
40 人委員會等審判機關上創立了赫里埃（希臘文 Heliaea 的譯音，意即陪審法院）。該法院除審理重 大第一審案件外，主要是作為原有其他各法院的上訴審級，以此削弱由氏族貴族掌握的元老院的審 判權。在訴訟上，分為審查與裁判兩個階段，審判公開進行。法庭上，法官先宣讀原告的起訴書和 被告的反駁書，然後雙方當事人進行辯論。法庭允許當事人委託他人撰寫辯護意見並在法庭上宣讀。
當事人為了在法庭上對法官施加影響以最終作出對自己有利的判決，便不惜花錢僱用懂得法律，能 言善辯之人代自己辯護。儘管古代著名的哲學家、思想家柏拉圖和亞里斯多德都曾對此種代理辯護 予以譴責，認為這些「代言人」得了當事人的錢財，就昧著良心，用詭辯技倆，儘量把好事說成壞 事，把假的說成真的。但是這確實含有訴訟和辯護的成份，而訴訟中允許辯護和代理是律師產生的 前提要件。然而，由於古希臘經濟等諸方面尚不發達，代理、辯護未能形成一種專門的職業，更沒 有這方面的專門立法，所以最終沒能形成一種制度。參見鄭祿等，1998：2-3。另據 R.Pound 所述，
於習俗與法律尚處未分化之古希臘時代，儘管當時無律師之存在，惟當時卻有被稱為「修聶克拉斯
（synegoras，即代言人）」或「羅克克拉布斯（logographus，即講稿撰寫人）」者，在訟爭場合執行 類 似 律 師 之 職 務 ， 因 此 認 此 即 是 律 師 之 起 源 。 ＂The Lawyer from Antiquity to modern Times＂,1953 :30-32。參見黃顯民，1982：13。
諮詢法律事項」的職業，同時詔令允許委託代理人參加訴訟，於是，從法學家中便分
二、發展
公元476 年，隨著日耳曼人入侵西羅馬，羅馬帝國滅亡，歐洲開始進入封建社會，
政治上為軍事割據統治，經濟上則是實行自給自足的農奴莊園經濟，財產關係僅是農 奴主占有絕大部分的財產及農奴人身的簡單關係，41多數國家廢除了古典控訴式訴 訟，改採用糾問式訴訟。在民事訴訟中，當事人的訴訟權利受到多種限制，無法聘請 訴訟代理人提供法律幫助或參加訴訟。在刑事訴訟中，實行以刑訊逼供為主要特徵的 糾問式訴訟，而被告是被追究、拷訊的對象，並不是擁有辯護權的當事人。42在原始 商品經濟衰落，而民事法律關係也失去先前的重要意義，加上訴訟程序中的當事人訴 訟權利受到種種限制，因此在失去賴以生存的經濟、政治、訴訟等條件，原本古羅馬 時期所建立起的律師制度，在數百年的封建社會中，已不復存在。43
封建社會末期，因資本主義萌芽並迅速發展，自 17、18 世紀開始，當時資本主 義的思想家及啟蒙學者，如英國的李爾本（John Lilburne）、洛克（John Locke），法國 的伏爾泰（Voltaire）、孟德斯鳩（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）、盧梭
（Jean-Jacques Rousseau）等，均為反對封建專制而先後提出人權革命口號和政治綱 領。同時也針對封建司法的專橫和宗教特權，提出了以辯論式訴訟代替糾問式訴訟，
實行無罪推定、審判公開等民主司法原則。44也因這些資產階級思想家的主張，始推 動了當時司法觀念的更新，並又恢復了原有古羅馬時期的律師制度，因此，資產階級 的民主革命，為西方社會帶來了近代的律師制度。而美、45法、46日
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等國的資產階級
41 謝佑平，1998：60。
42 陶麾等，1995：3。
43 謝佑平，1998：60。
44 陶麾等，1995：6。
45 美國憲法增修條文第 6 條規定：「刑事被告得受法庭辯護之協助」。
46 法國於 1791 年制定之憲法中規定，從預審開始，不得禁止被告接受辯護人之幫助；1808 年拿破崙刑 事訴訟法典確立了辯護權、辯護原則以及律師制度並付諸實施。參見鄭祿等，1998：16-17。
47 日本憲法第 34 條規定：「任何人非經立即告知理由，並立即予委託律師之權利，不得抑留或拘禁。
且任何人非有正當理由，不得拘禁。如有要求，必須立即在本人及其律師出席之公開法庭，提示其 理由。」第37 條第 3 項規定：「刑事被告得在任何場合，委託有資格之律師。被告無法自行委託時，
由國家委託之。」見李鴻禧譯，1995：370-371。
更在取得政權後，將律師制度寫入憲法性文件，並且在訴訟法中加以規定。
貳、我國律師制度之起源及發展
我國古代傳統法文化中就存在著「訟師」的角色和制度。他們可能為金錢利益而 充當「挑詞架訟」的訟棍，也可能因為以法維權而贏得訟師的尊稱，具有極強的兩面 性。訟師的出現和存在，在我國歷史上具有深刻的經濟、政治、法律制度、文化等根 源，與西方源遠流長的律師現象有相當大的區別。訟師的行為，主要業務是代寫書狀，
這些書狀包括遺囑、各種契約、呈狀以及工商行政方面的申請，更多的是謀寫訴狀。
他們多半出身於運途不暢的士人，具有一定社會關係的吏人、幹人、衙役宗室的子弟，
以及膽大橫行的豪民。不同時代，訟師活動則因社會經濟、政治諸方面的差異呈現出 明顯的地域性。
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訟師雖然在歷史上存在已久，但由於辯護在中國古代並不具備法律程序上的正當 性，所以訟師在中國古代的為政者或法律的視野中一般都不具備良好的形象，往往被 視為添亂者與社會麻煩製造者。49例如，就有學者曾說：「在傳統的社會裏面，訟師素 來受人輕賤，他們的形象……是貪婪、冷酷、狡黠、奸詐的，最善於撥弄是非，顛倒 黑白，捏詞辨飾，漁人之利。」50
造成社會普遍鄙夷訟師的原因，固然有可能是因為訟師的出身大多不佳，又有挑 撥興訟的惡名，但更重要的是，在中國文化傳承裡，根本就不承認訟師的辯護是一種
48 黨江舟，2005：90-141、143-150、162-168。
49 例如，春秋戰國時期鄭國的政治家鄧析，其被視為古代訟師的鼻祖。此人擅長訴訟，其辯論之術無 人能敵，史書記載其往往「操兩可之說，設無窮之詞」，並能「持之有故，言之成理」。然而，鄧 析被當政者駟顓視為擾亂民心的禍首，慘遭殺害。又如，《唐律；鬥訟》規定：「諸為人作辭蝶，
加增其狀，不如所告者，笞五十。若加增罪重，減誣告一等。」宋代更是有過之而無不及，衙門每 結案之前，幾乎必先辦訟師。可見古代訟師往往被視為影響社會和諧、挑詞訴訟的不安定分子。見 黨江舟，2005：23-51、謝佑平，1998：168-170。
50 梁治平，2004：275-276。
崇高的工作，更談不上對這種辯護工作悉心呵護。說到底，就是傳統文化認為權力具 有至上性，不承認權力與權利之間有衝突、有矛盾，權力意識完全取代了權利意識。
自然，權力與權利之間對立統一矛盾的說理工作也不認為需要由專門的職業群體來承 擔。而這種根深蒂固的觀念流傳至今，仍未解消，即便到了 21 世紀的今日，司法機 關與相關權力部門及其成員在觀念上仍會認為，律師的行為將會影響司法活動的正常 與順利進行，不利於對犯罪嫌疑人或被告進行懲罰。他們會要求在立法上應予以司法 機關與相關權力部門更多更廣泛的權力空間；也會要求立法、政策以及實際操作中，
盡最大的可能縮小律師作用的範圍，或者盡可能增加律師的執業風險。相反的，這也 造就法官與檢察官相對律師所具有的心理優勢，將律師視為主流之外的異己力量，產 生共同的排異心理。
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在外觀上，訟師雖然與律師極為相近，但兩者間仍有本質上的不同。例如，如前 所述，訟師的出身大多不佳，且並未有專業法學知識，訟師在公堂上亦不被認為是必 要存在的角色，而傳統的公堂更是集行政、司法權於一身，縣令就是法官，審判程序 毫無章法，所謂由原告、被告及法官所組成的「三面訴訟」觀念，更是聞所未聞。在 此情形下，訟師在法律上的地位自不可能與現今的律師同日而語。是以，關於我國律 師制度的起源，從尤英夫、52陶麾等、53章武生、54謝佑平、55鄭碌等、56王國良等57論者 的相關研究論著中都可以發現，他們都認為我國律師制度並非因襲於訟師，而係全自 外國移植而來，時期且遲至清末民初。
學者
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認為，我國古代社會之所以遲遲未能建立律師制度，不外乎有下列幾項因 素：（一）經濟因素：我國古代傳統社會，基本上是屬於自給自足的農業社會，其商
51 見百度百科網站，http://baike.baidu.com/view/547099.htm 最後到訪日：2008 年 5 月 22 日。
52 尤英夫，1972：68。
53 陶麾等，1995：4-5、14-18。
54 章武生，1999：10-15。
55 謝佑平，1998：186-193。
56 鄭祿等，1998：20-27。
57 王國良等，2003：18-19。
58 謝佑平，1998：174-186。
品經濟的往來並非如西方社會發達，因此，在社會結構相對簡單下，人與人之間發生 糾紛的機會自然也不如西方社會為高；（二）政治因素：我國古代傳統政治，係採高 度中央集權的專制統治，且缺乏所謂西方社會的民主、平等觀念，因此未能像於古羅 馬時期一般，為律師制度的產生提供制度上的基礎；（三）訴訟制度因素：我國傳統 古代訴訟制度主要是重刑輕民、重實體輕程序，在長期的封建社會下，訴訟制度係採 取糾問式而非辯論式的體制，因此自不可能有當事人雙方訴訟地位平等的觀念，也就
品經濟的往來並非如西方社會發達，因此，在社會結構相對簡單下，人與人之間發生 糾紛的機會自然也不如西方社會為高；（二）政治因素：我國古代傳統政治，係採高 度中央集權的專制統治，且缺乏所謂西方社會的民主、平等觀念，因此未能像於古羅 馬時期一般，為律師制度的產生提供制度上的基礎；（三）訴訟制度因素：我國傳統 古代訴訟制度主要是重刑輕民、重實體輕程序，在長期的封建社會下，訴訟制度係採 取糾問式而非辯論式的體制，因此自不可能有當事人雙方訴訟地位平等的觀念，也就