第四章 以自律機制為主的律師懲戒制度
第五節 自律之紀律懲戒罰與他律之行政懲戒罰、司法懲戒罰之比較
如前所述，律師懲戒的目的既是嚴整律師職業團隊內部之秩序及紀律，而我國現 行對於律師行使懲戒權之主體卻非律師公會，則此處即有檢討的必要。
究其實，我國目前有關於專門職業技術人員
405
的懲戒制度概分兩類，一類是以行404 森際康友，2005：294。
405 我國的專門職業技術人員包括：律師、消防設備士、驗船師、民間公證人、專責報關人員、航行員、
會計師、財產保險代理人、輪機員、社會工作師、人身保險代理人、中醫師、不動產估價師、財產 保險經紀、建築師、人身保險經紀人、專利師、一般保險公證人、土木工程技師、海事保險公證人、
水利工程技師、記帳士、結構工程技師、外語領隊人員、大地工程技師、華語領隊人員、測量技師、
政權為主體的行政懲戒罰，另一類是以設於司法機關中而被大法官會議解釋認為屬於 司法裁判的司法懲戒罰，此二種皆屬於外部力量控制及約束的他律機制，這與筆者力 薦主張由職業公會自律自治的紀律懲戒罰有明顯的區別。
雖然上述三種懲戒機制均名為懲戒罰，惟關於懲戒罰的定義，在現行法制中，仍 存在著歧見。有人將行政法上義務之違反認為屬於懲戒事由之一，也有人認為懲戒應 專屬於內部紀律及秩序之違反。由於懲戒罰於各法制概念已遭混用，也因此，才會造 成現行一般人對於懲戒罰之觀念或有未清，亦未能明其目的。為釐清概念，筆者擬分 別從自律懲戒罰、行政懲戒罰及司法懲戒罰之目的、行使主體及程序進行異同比較分 析，並試評其優劣：
壹、目的
一、自律懲戒罰：維護職業團體內部的秩序及紀律
晚近的政治思想，已經逐漸揚棄「大政府理論」，而認為「管理愈少的政府，就 是愈好的政府。」在這種「小而美政府」的理論架構下，職業團體內部的秩序及紀律 的維持，自然不應再由政府介入。
事實上，職業團體內部的秩序及紀律也並非屬國家法秩序應關注的範疇，而是職 業團體為嚴整團隊的自我要求，並具有高度的專業性，團體以外的任何人無法也無資 格對該團體進行有效管理，因此，對於團體內部構成員的行為，自然應自我管理，不
外語導遊人員、環境工程技師、華語導遊人員、都市計畫技師、地政士、機械工程技師、不動產經 紀人、冷凍空調工程技師、獸醫佐、造船工程技師、護士、電機工程技師、助產士、電子工程技師、
物理治療生、資訊技師、職能治療生、航空工程技師、化學工程技師、工業工程技師、工業安全技 師、工礦衛生技師、紡織工程技師、食品技師、冶金工程技師、農藝技師、園藝技師、林業技師、
畜牧技師、漁撈技師、水產養殖技師、水土保持技師、採礦工程技師、應用地質技師、礦業安全技 師、交通工程技師、法醫師、營養師、臨床心理師、諮商心理師、呼吸治療師、引水人、獸醫師、
醫師、牙醫師、藥師、醫事檢驗師、醫事放射師、護理師、助產師、物理治療師、職能治療師、中 醫師、消防設備師。
需假他人之手來要求內部人應為或不為一定之行為。
二、行政懲戒罰：維護國家的社會秩序
依我國行政罰法立法說明，懲戒罰的目的主要是為維持職業團體內部秩序及紀 律，固與為維持行政法上義務的行政罰不同，但依前一章所述，當懲戒罰的目的中若 含有行政法上義務之違反時，亦屬行政罰之一。而事實上，目前國內專門職業技術人 員中，除律師之外，所有的懲戒處分都由主管機關為之，並且令受處分人於不服處分 時，得提訴願及行政訴訟，顯然，行政罰法雖然將懲戒罰排除適用，但實際運作時，
兩者仍然合而為一。這其實已與行政罰法之立法目的明顯有違。
國家為了維持一般的社會秩序，並達成各種不同的國家目的，往往會以法規建構 起一套完整的法秩序，對於破壞法秩序的人民，即以不同種類的制裁手段為之，如刑 罰、行政罰、懲戒罰等，406因此，以行政罰方式行使懲戒權，主要的目的即是為了維 護國家的法秩序或社會秩序。但筆者認為，國家法秩序或社會秩序的維護固然重要，
但此一目的不能無限上綱，而將非屬維護國家法秩序範圍的團體內部秩序及紀律維護 事項，也都一併納入由國家管理。而如以特別權力關係論來為行政懲戒權辯護，其理 論基礎又相當薄弱。因為，特別權力關係理論在晚近的法學界已逐漸遭到揚棄，此時 提出此一理論作為辯護理由，很難獲致支持，甚且，專門職業技術人員亦從來不屬於 特別權力關係之範疇，當初將行政懲戒權力適用範圍擴大至專門職業技術人員，即有 逾權之嫌，如今若再堅持此說，可能在法理上亦站不住腳。是以，筆者認為，除了違 反行政法上義務之處罰，仍由行政機關行使之外，專門職業技術人員的內部秩序及紀 律之管理，以移交給團體公會以自律自治方式為之，較屬適宜。
406 洪家殷，2006：1。
三、司法懲戒罰：維護國家的司法秩序
司法懲戒罰的目的，廣義而言，亦是在維持國家的法秩序或社會秩序，與行政懲 戒罰相較，其區別只是國家所選擇的另一種手段而已，而其目的及範圍顯然較著重於 司法秩序的維持，此觀目前我國所有專門職業技術人員中，僅有律師的懲戒處分是司 法懲戒罰即可知，律師懲戒之所以會被歸類為司法懲戒罰，固然係因律師法規定，407再 由大法官釋字第 378 號解釋確認， 然而律師懲戒之所以會被定位為司法懲戒，其中 所隱含的意義是認為，律師為司法體系的一環，故較諸其他專門職業人員的處罰方式 衡有不同，因而認為律師違反行政法上的義務或是職業內部團體秩序或紀律時，應由 司法裁判方式加以懲戒。
貳、行使主體
一、自律懲戒罰行使主體：團體職業公會
專門職業技術團體的成員在該領域擁有最高的專業能力，此一命題應無可置疑。
專門職業技術團體的榮譽，其成員應比團體外任何人更重視、更休戚與共，且更有義 務維護。因此，若要維護一個專門職業技術團體的榮譽，自然應由該團體自律為之最 為適宜。
自律懲戒罰即是基於此種信念下，將懲戒權行使主體交由團體職業公會為之，並 堅信沒有必要由非專業人員對專業人員的專業行為進行監督。408是以，就嚴整團隊的 概念以觀，行使懲戒權的主體，自係以團體職業公會始足任之。
在法治社會，律師作為一個職業群體，自律自治是職業管理的必然要求，也是基
407 律師法第 41、43 條參照。
408 徐文俊譯，1999：16。
於維護和保障人權的需要。對於律師進行懲戒是律師職業自律自治的固有事項，而律 師公會為律師的自治組織，自然也成為行使律師懲戒權的主體。
409
律師懲戒委員會應 成為律師公會之附屬組織，其成員應主要以律師為主，始能落實自律自治之精神。410二、行政懲戒罰行使主體：行政機關
專門職業技術人員的懲戒，都是由懲戒委員會行使。且除律師外，其餘之懲戒委 員會都設置於行政主管機關之下，懲戒委員會所作成的決議均係行政處分。此一論點 也經由大法官釋字第295 號解釋確認。
依據各專門職業技術人員相關管理法規規定，懲戒委員會的成員雖包含一定比例 的專門職業技術人員，
411
但常常未占過半席位，決定權有限，且懲戒委員會成員皆由 主管機關遴聘，自主性亦不佳，再加上懲戒委員會均為設立於主管機關下的附屬組 織，獨立性亦不足，因此，若說專門職業技術人員懲戒罰的行使是由行政機關為之，應是適切的評述。
由行政主管機關作為行政懲戒罰的行使主體，究其原因，應是基於管理方便的考 量。就一般專門職業技術人員而言，因為專門職業技術人員的身分均有公益性，為令 他們遵守一定的規範，而由國家介入管理，似乎尚非全無道理，但這即與團體公會自 律自治的精神衝突。設若能將懲戒權完全交回團體公會，且又能達致相同效果，行政 機關似非一定得將懲戒權掌握在手中不可。
409 張善燚，2007：339-340。
410 懲戒委員會中的成員，除了律師以外，是否含有學者專家、司法官或社會公正人士等，則依各國制 度而異。但筆者認為，律師懲戒委員會中之成員，除律師外，宜加入外部人士，以監督懲戒程序的 公平公正。詳本論文第五章第二節自律機制之芻議。
411 例如：會計師法第 67 條規定，會計師懲戒委員會及會計師懲戒覆審委員會成員由主管機關遴聘，由 a、會計師公會代表；b、具有法律、會計等專長之學者或公正人士；c、相關行政機關代表各占三分 之一。醫師法第 25 條之 2 規定，醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表 身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分 之一。
三、司法懲戒罰行使主體：司法機關
我國所有專門職業技術人員中，僅律師懲戒機制屬於司法懲戒罰者。顧名思義，
其行使懲戒權之主體即為司法機關。雖然，律師懲戒組織為律師懲戒委員會及懲戒覆 審委員會，且其成員亦包括一定比率的律師在內，但依大法官釋字第 378 號解釋意旨，
由於委員會的性質相當於設在高等法院及最高法院之初審與終審職業懲戒法庭，因此 其決議自屬法院之裁判，並非行政處分或訴願決定。
參、程序
一、自律懲戒罰：自律程序
自律懲戒罰應如何行使？其受理、調查及決議程序如何？至今我國仍是空白領 域。依筆者之見，自律懲戒罰機制，既係於排除行政機關及法院的國家權力的監督下，
自律懲戒罰應如何行使？其受理、調查及決議程序如何？至今我國仍是空白領 域。依筆者之見，自律懲戒罰機制，既係於排除行政機關及法院的國家權力的監督下，