第四章 以自律機制為主的律師懲戒制度
第一節 業必歸會
在各種專門職業技術人員的法律中，均有「非參加公會，不得執業」的相關規定，
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而公會亦不得拒絕具有資格者入會，370
此一規定稱為「業必歸會」。但為何法律中 有此規定？而此一規定是否合理、合法、合憲？且與自律機制有何相關？其實大有討 論空間。國家對於人民權利加以限制時，應該有法律依據，憲法第 23 條
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及中央法規標 準法相關規定372
均定有明文。憲法第14 條規定：「人民有集會及結社之自由。」而結 社權，即包括結社與不結社之自由。如果在各種專門職業技術人員的法律中，都規定「非參加公會，不得執業」，是否等同於強迫部分具有特定身分的人民一定得加入某 種社團？此與憲法第14 條的保障意旨是否有違？再者，憲法第 15 條規定：「人民之…
工作權…應予保障。」如果專門職業技術人員不參加公會即不得執業，此一規定似乎 又妨害憲法保障人民的工作權。此外，也有學者質疑，強制入會的規定與憲法第8 條 的基礎，即對於人民的身體行動自由與行為自由都造成侵害。
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當然，也有學者為之辯護，認為業必歸會對於結社權和工作權的衝擊，相對上沒
369 參見律師法第 11 條第 1 項、會計師法第 27 條、建築師法第 28 條、技師法第 24 條、醫師法第 9 條、
藥師法第 9 條、護理人員法第 10 條第 1 項、助產士法第 9 條、營養師法第 10 條、獸醫法第 9 條、
物理治療師法第 11 條、社會工作師法第 28 條第 1 項、職能治療師法第 11 條第 1 項。
370 參見律師法第 11 條第 1 項、會計師法第 27 條、建築師法第 28 條第 1 項、技師法第 24 條、護理人 員法第 10 條第 2 項、營養師法第 10 條、物理治療師法第 11 條、社會工作師法第 28 條第 2 項、職 能治療師法第 11 條第 2 項。
371 憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序 或增進公共利益所必要者為，不得以法律限制之。」
372 中央法規標準法第 5 條：「左列事項應以法律定之：…二、關於人民之權利、義務者。」
373 陳慈陽發言。行政院法規委員會，2006：123。
有想像中那麼大，
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且大法官釋字第404 號解釋中已指明，「為增進公共利益之必要，歸會似乎很難說會對別人造成什麼傷害。加入公會不見得會遵守倫理守則，不加入也 不代表不會遵守。因此，無害原則似乎難以作為強制加入公會的正當理由。從共益原 則來看，強制加入公會有一個好處，就是加入團體要交會費以供運作，但其發揮自律 之功能有多大，仍值懷疑。
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但陳明堂即持不同觀點。他認為，若從管理觀點來看，業必歸會可能有利於主管 機關基於公益考量來管理業界及其所屬會員執業的態度、妥適性等等，尤其在政府功 能逐漸縮小之下，委由職業公會來做似也可以達成某些行政上的目的。
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即便如此，筆者認為，業必歸會制度的實施，也要有重大憲法上權利之保障，而 且要有正當理由，才可以強制業必歸會，絕對不能濫用。因此，就此角度分析，業必 歸會制度是否有其必要，可以做兩方面考量，其一是對行業之管理，由公會來管理所 屬從業人員，屬於國家間接行政，且能促進行政效能；其二是行業自治問題，同時也 可以提升行業之榮譽感和紀律。
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薛瑞元就認為，業必歸會如果發揮功能，相對於行政機關也有一定程度的方便，
因為行政機關施政作為的對口單位也將相對單純許多。如果僅以公會為對口，後續的 相關傳達與溝通則由公會來做，因此業必歸會的制度在事實上，確實是會為行政管理 帶來一定的簡約效果。
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就產、職業團體自治權問題來看，公會若要作為一個自治團體，基本上應該要符 合三個原則：（一）須有利害關係人之參與，且須符合民主原則，即一人一票原則；（二）
國家監督必須是合法監督，但須為第二線監督，而非第一線的專業監督，如此才能讓 公會發揮自治功能，才能讓團體及從業人員提升榮譽感和紀律；（三）公會要自治必 須要有統治高權，而此一統治高權必須要有法律授權。例如，財政高權的授與，可以
379 李惠宗發言。行政院法規委員會，2006：103-104。
380 陳明堂發言。行政院法規委員會，2006：104。
381 趙相文發言。行政院法規委員會，2006：116。
382 薛瑞元發言。行政院法規委員會，2006：108。
讓公會有向會員強制收取會費，以供會務運作的依據；規章高權則可以讓公會訂定一 些內部規章來約束會員；懲戒高權則可以對違反法令或者內部規章的會員予以懲戒。
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換言之，公會若能成為一個自治團體，即能落實自律機制。薛瑞元對此說明：「
業必歸會這種制度安排背後的基本假設係認為專技人員具有一定之知識標準，與非此領域
人員存在知識上的落差，因此這些專技人員執行業務時，是不是符合所謂的『行規』？通常該
領域之人自己比較清楚。所以如何看待及評價這些專技人員的作為，是不是能符合社會期待，
有時候偏向認為其必須具有自律的機能，而自律機能要落實就必須有團體制裁，而不是僅靠個
人的道德感，在團體制裁要求下才有業必歸會的制度設計。」
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綜上所述，業必歸會是促成職業自律自治之前提要件。