第二章 律師之角色定位
第三節 我國律師之角色定位-自現行法令檢討
在21 世紀的今天，人民已趨向多元化的生活，為滿足人民於社會生活的新需求，
我國律師的角色於現行法令上的定位，亦已隨著時代的演進而有不同的規範，本節將 分別自憲法上及法律上（包括實體法及程序法）之法律基礎討論我國律師之角色定位。
壹、憲法中律師之角色定位
我國憲法中固然未提及「律師」二字，然而透過大法官就憲法之基本權利及制度 保障所為的相關解釋及憲法其他相關條文，亦可推導出我國律師在憲法上的角色定 位。
憲法第86 條第 2 款規定：「專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選 銓定之。」考試院據此即制定「專門職業及技術人員考試法」。
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而考試院發布之國 家考試類別及規則中，律師又被納入「專門職業及技術人員高等考試律師考試規則」159
之中，是以，考試院顯然已將律師列為憲法中所稱之「專門職業及技術人員」。 但何謂「專門職業及技術人員」？律師又為何應屬於「專門職業及技術人員」？依大法官釋字第453 號理由書所示：「憲法第86 條第 2 款所稱之專門職業及技術人員，
係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業務，
158 該法第 14 條第 1 項亦規定：「專門職業及技術人員高等考試、普通考試及初等考試之考試規則，由 考選部報請考試院定之。」
159 「專門職業及技術人員高等考試律師考試規則」係由考選部依「專門職業及技術人員考試法」制定，
並報請考試院發布。
與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關係者而言。」律師執業涉及公 共利益與人民財產權益，具有公共性之角色，並有濃厚之公益色彩，與一般職業或商 業並不相當，考試院因此規定，律師執業資格必須依法考銓，因此律師即成為專門職 業人員之一。
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律師被列為專門職業人員，當然有其公益性的使命必須實踐。憲法雖未明言律師 的公益角色，但從憲法第二章的基本權利保障中，無處不可看見律師應廁身其中的影 子。
在憲法之基本權利及制度保障中，人性尊嚴、法治國原則、權利救濟途徑等規定 莫不與律師制度有密切關聯。以法治國原則而言，此係我國憲法之重要原則，其內涵 包括：五權分立、依法行政、基本權之保障及司法審查等，
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因此，基於法治國原則，無論係為避免紛爭發生或為在訴訟上獲得公平程序對待及結果上之實質正義；抑或促 使行政機關依法行政、監督法院進行獨立公正審判，均應認為設立律師制度以協助當 事人保障權利乃為必要。
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次論人性尊嚴。人性尊嚴的保障，乃憲法所保障之基本權內涵所涉之最初與最 終，亦係所有法律制度之根本，
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儘管憲法關於人性尊嚴並未形諸於文字，惟人性尊 嚴之具象化即係憲法第二章各條所規定之各項人民基本權利。但人民智識程度不一，並非任何人均能了解其應享有、並且不受國家侵害的基本權利，且因生活在此一多元 的社會中，人民在行使憲法所保障之基本權時，或防禦國家對人民權益的侵害時，所 須面對的往往係多如牛毛的法律，因此，在人民於基本權利受損時，若無律師予以協
160 關於此號大法官解釋就專門職業所為之定義，劉孔中認為似乎限於「與公共利益或人民之生命、身 體、財產等權利有密切關係之職業，其執業以具備專門之知識與經驗為要件」，他認為與其所受教 育或訓練是否為現代化應無關，否則土地登記專業代理人以及商業會計記帳人均不符合，且於現代 社會每項職業均偶其專精之處，而且事事涉及公益及人民權益，故究竟哪些具體職業方為「專門職 業」，仍待深入探討，故劉孔中同意蘇俊雄大法官於釋字第 453 解釋之不同意見書所力陳之觀點，
亦即應「委由立法者作進一步的評價判斷」，並不適合由大法官會議以解釋方式具體認定。見劉孔 中，1999：66-93。
161 吳庚，2005：40。
162 姜世明，2004：59。
163 姜世明，2004：58。
助代為主張，則憲法第二章所臚列各項權利，即成泡影。 聲請，後做成釋字第 365、410、452 號解釋，均宣告相關條文違憲，促使我國社會向兩性平權大步 邁進。
當法律程序的保障及第16 條有關訴訟權的保障，與律師都有更密切的關聯。
以憲法第 16 條請願、訴願、訴訟權保障而論，訴訟權係指人民請求司法救濟之 權利，且不限基於國家公權力之侵害類型，尚包括民事、刑事事件等，且不限於提起 機會之保障，更及於程序上之保障，
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因為，一般人在日常生活中，因案進入複雜的 司法程序中，如無律師加以協助，無論係面對國家公權力之侵害，或被訴犯罪，抑或 與他人所生民事糾紛等，於不諳法律知識及訴訟技巧下，自無法充分實現其於憲法中 所具有之司法救濟權利。依大法官釋字第582 號解釋所示：「憲法第 16 條保障人民之訴訟權，就刑事被告 而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。」解釋理由書更進一步說明：「憲法第 16 條規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事 人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。」至於憲法第8 條所指的正 當法律程序，依大法官釋字第396 號解釋意旨，即必須採取直接審理、言詞辯論、對 審及辯護制度，並令當事人有最後陳述機會。
但如何讓人民享有充分的防禦權？如何在對審制度下，與對手（特別是檢察官）
享有平等的地位？以刑事案件而言，被告的法律知識一定遠遜於檢察官，也絕無可以 抵抗來自檢察官的攻擊，因此，如果沒有賦予被告充分的律師協助，被告無可能提升 在法庭上的法律實力，與檢察官對抗。是以，要落實憲法精神，讓人民的訴訟權能受 保障，除了須由法官為良好的裁判外，然而此良好的裁判的催生，亦須有律師始能成 就。
筆者亦可以大膽的說，雖然「律師」一詞並未出現於整部憲法中，然而，要令憲 法精神貫徹落實，非有律師之助，無法盡其功。
170 姜世明，2004：61。
貳、律師法及律師倫理規範中律師之角色定位
一、律師法
關於我國律師之角色及其功能，自 1992 年 11 月 16 日律師法修正後，已明顯與 過去不同，尤其律師制度的基本精神及實際內涵，更有大幅度的改變，修正後的律師 法對於律師角色的定位，已不再侷限於法庭活動中擔任當事人之代言人，
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尤以增訂 律師使命及職責及擴大律師業務範圍，更可具體說明律師之角色轉變，是行政、立法 機關所認同的。以下謹就1992 年律師法修正前、後之主要差異為說明：（一）增訂律師使命及職責
律師法於 1992 年 11 月 16 日修正前，並未對於律師之使命及任務定有明文，因 此，1992 年修法後，即於律師法第 1 條明定:「律師以保障人權、實現社會正義及促 進民主法治為使命。(第一項)律師應基於前項使命，誠實執行職務，維護社會秩序及 改善法律制度。(第二項)」稽其立法理由，無非係因未修正前之律師法對於律師之使 命，未設明文，亟易導致社會大眾對於律師在法律上地位及其職業性質滋生誤解，社 會大眾恐或認為律師係以營利為目的，此似與其職業之崇高本質「保障人權，實現社 會正義」的原則有違，因此，為確立律師的法律地位，爰參考日本、韓國、德國等國 立法例予以增訂。
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因此，律師法自 1992 年修法後，我國律師於法律上的地位業已確立，意即律師 除應發揮其為法律執行者及法律制度反省者的功能外，也應發揮其為人權保障者及社 會正義實現者的功能，為維護人的尊嚴及實現社會正義而戮力以赴；且更應該發揮其 為民主法治促進者的功能，一方面精研法令，誠實執行職務，另一方面深入社會，促
171 王泰升等，2005：143。
172 藍傳貴，1990：39。
進民主法治，使民主彰顯、法治清明，
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從而，修法後即強調律師的角色係具有公益二、律師倫理規範
各章各條所要求律師應遵守的義務，並不以法庭活動為限；且從總則章分別規定律師
Morgan 及 Ronald D. Rotunda 所說，律師倫理規範並非為所謂「壞」律師而訂定，而 是為所謂的「好」律師而訂定，
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倫理規範是否能夠落實，端視律師界內部有無決心200 Thomas D. Morgan & Ronald D. Rotunda, “Problems and Materials on Professional Responsibility＂ 1981, pp.21.見黃瑞明，1996：13。
第7 條
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即是針對上述律師造法之角色所為的規定。英國功利主義哲學家邊沁曾如是 說：「法律實際是法官和律師共同創造的。透過他們的司法辯護，律師在塑造法律方 面發揮著重要影響。」204
再者，關於社會公義代言人的角色， 誠如 Mary Ann Glendon 所說，
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律師就像 建築師及工程師一樣，應創造適於人們所須的生活、喜好及工作的建築物，而Pound 也曾提出法律人應像社會工程師般，並將法律的運作視為社會工程一樣，206
因此，現 行律師倫理規範第6 條207
及第9 條208
亦係要求律師不僅於為個人伸張正義之同時，更 應扮演投入公益活動及社會運動，由此可見，律師之角色再也不限於司法領域中，而 係應深入各社會每一層面，發揮其對國家法治發展之影響力。參、民、刑法及相關行政法中律師之角色定位
在民法、刑法及若干行政法等實體法之相關規範中，是否仍將律師定位為「以審 判或法庭活動為中心的代言人」角色？以下將自民法、刑法及相關行政法等領域分別 論述：
一、民法
我國民法就律師與當事人間基於委任關係所產生的債權債務，定有特別的請求權
203 律師倫理規範第 7 條規定：「律師應體認律師職務為公共職務，於執行職務時，應兼顧當事人合法 權益及公共利益。」
203 律師倫理規範第 7 條規定：「律師應體認律師職務為公共職務，於執行職務時，應兼顧當事人合法 權益及公共利益。」