第三章 律師課責機制之評析
第一節 律師之課責機制
我國律師既然屬於憲法規定的「專門職業及技術人員」，律師即非從屬於國家機 關，
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而具有一定程度的職業自由及獨立性。253
律師執行業務時，無論是在法庭內從
252 邱聯恭，1996：19。
253 參見第二章第一節「參、概念之變遷：從『在野法曹』到『自由業』」。
事訴訟活動，或於法庭外辦理非訟事件或提供法律諮詢服務，都與人民權益及公共利 益攸戚相關，因此，律師執業時必須遵守憲法及相關法令並恪遵執業紀律等規範，以 維護當事人合法權益並制衡國家機關所為公權力之行使。律師一旦違反應盡的義務，
自應受有相當程度的非難，而此一非難依據課責機制的目的及行使方式不同，又可概 分成三類，即：民事責任的課責機制、刑事責任的課責機制及懲戒罰的課責機制。以 下，即分別論述之。
壹、第一類課責機制之目的及行使方式：民事責任
一、法律依據
（一）民法
不同國家對於律師角色因認知差異及國情因素，而對律師民事責任的要求強度也 有不同程度的理解與建構，
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於我國，律師應負民事責任的依據，一般而言，主要係 源自律師與當事人間的契約關係，意即律師對於當事人負有「律師契約義務」。但須 釐清的是，律師契約雖屬於勞務之債，但律師因具專門職業或自由業的本質，加上法 律事務的處理不能以達到當事人所期待的結果來評價律師是否已依約履行，因此，律 師契約的基本規範需求係傾向於以「處理事務」為核心的契約類型，我國通說一般均 將律師與當事人間的契約定性為「委任」契約性質，其理在此。255
而律師與當事人間 的契約既然屬於委任契約，則意味當事人係基於信任受任人而託其處理事務，而受任
254 例如，英國就律師分為 Barrister 與 Solicitor 二者，前者原係指得於較高級法院出庭律師，後者則負 責言詞辯論準備工作等事務，但此事務分工於近年有不同發展，而英國於 Barrister 民事責任制度發 展出就其法院訴訟行為得享責任豁免，即後者，在晚近亦有此發展趨勢。但此見解，於學者間非無 爭議，英國此一律師制度影響普通法系之國家甚為明顯，然應注意者乃美國並未從之。Vgl. Graef, Die Haftung des deutschen und englischen Anwalts fűr fehlerhafte Prozessfűhrung, 1995, S. 210 ff,; Reihlen, Die Haftung von Rechtsanwälten und Notaren gegenűber Drittbegűnstigten fuer Fehler bei der Testamentserrichtung, 1992, S. 36 ff.見姜世明，2004：123。
255 顏華歆，2004：33。
人處理事務時，雖也須依從委任人的指示，但仍有自由裁量之權，
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且對照我國律師消費者保護法之適用，
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近年來法院的態度卻轉趨認為：「…醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第 1 條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護 法適用之範圍之列。」
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且更認為：「
…醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法 律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第 82 條第 2 項明定應以故意或過失者為
限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。」
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由此可知，現行實務上法院並不認為醫療行為應適用消費者保護法。惟是否亦可 類推認為律師提供法律服務時也無庸負擔消費者保護法的無過失責任？國內大部分 論者多持肯定見解，
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本論文亦從此觀點。筆者認為，律師法已明文規定，律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負 賠償之責。
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所以，律師為法律行為之義務與責任，自然應優先適用律師法，除律師 法未規定外，始適用其他法律。而律師法既然規定律師致委託人受損害時，應以懈怠 或疏忽為限，始負損害賠償責任，則自然不應捨律師法而適用消費者保護法之規定。且律師提供法律服務，不應負擔無過失責任義務的另一項理由是，律師提供的法律服 務，其性質與商品的設計、生產、製造有別，因為，法律服務不像商品具有「大量化」
與「傳播範圍廣」等特徵，
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而且，律師辦理訴訟案件時，勝訴或敗訴的結果主要繫 於法院之裁判，訴訟過程本具有不可控制性，且訴訟結果亦充滿不確定性；如果要求 律師服務應負責無過失責任的高度義務，則律師一旦受敗訴判決時，即有高度可能被
266 見臺北地方法院 85 年度訴字第 5125 號民事判決書。
267 見新竹地方法院 88 年度訴字第 836 號民事判決書、高雄地方法院 91 年度訴字第 3483 號民事判決書、
臺灣高等法院 91 年度上字第 25 號、94 年度醫上字第 3 號民事判決書等。
268 見臺灣高等法院 94 年度醫上字第 1 號民事判決書。
269 朱柏松，1996：42-65。陳聰富，2001：73-112。顏華歆，2004：26-27。
270 律師法第 25 條參照。
271 顏華歆，2004：26。
委託人據以求償，如此一來，律師為了避險，自然就會篩選案件，也不會接受沒有絕 對勝訴可能的案件，最後將影響一般人的使用律師權，甚而妨礙人民訴訟權之行使，
此種結果顯非民主法治國家所樂見。再者，律師倫理規範也明文規定，律師不得就受 任事件，擔保將有利結果，
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因此，筆者認為，消費者保護法並無法作為當事人請求 律師應負民事責任之請求權基礎。二、目的及行使方式
如前所述，律師應負民事責任的法律依據，主要是基於律師與當事人間的委任契 約關係，而當事人於委任契約義務內容的指示與決定，最重要的意義在於「當事人自 主權」（client autonomy）的實現，此種自主權實現也被認為是個人主體性獲得確立及 其人格的自我實現，
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從而，當律師違反契約義務內容時，即是損害當事人自主權之 實現，因此，當律師未能滿足當事人自主權之實現，或因律師不法行為而侵害當事人 權益時，為了保護當事人私法上的權利，自應課予律師民事責任，以填補當事人之損 害，此即為課予律師民事責任的目的。至於對律師進行民事責任的課責方式，主要係由受有損害之當事人提起民事訴 訟。因為，民事訴訟制度目的主要即在於解決私權紛爭，而私權紛爭與國家公益並無 直接關係，故須由私權被侵害之人，依民事訴訟程序，向法院提出保護其私權之請求，
並由法院就當事人與律師間之紛爭予以審理，並為判決，以公權力強制方式解決民事 紛爭，而於當事人獲得勝訴的判決時，其私權即受法律的保護，且當敗訴者拒絕執行
272 律師倫理規範第 28 條參照。
273 See e.g. Dworkin, Autonomy and Informed Consent, in 3MAKING HEALTH CARE DECISIONS: THE ETHICAL LEGAL IMPLICATIONS OF INFORMED CONSENT IN THE PATIENT-PRACTITIONER RELATIONSHIP 1 (1982). (cited in Marcy Strauss, TOWARD A REVISED MODEL OF ATTORNEY-CLIENT RELATIONSHIP: THE ARGUMENT FOR AUTONOMY, 65 N.C. L. Rev. 315, at 337-338(1987)).見顏華歆，2004：18。
判決結果時，即由國家以公權力強制執行之，
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以維護勝訴者的權益。然而，目前國 內律師因民事賠償責任而進入訴訟程序者，尚不多見。275
貳、第二類課責機制之目的及行使方式：刑事責任
一、法律依據
律師執行業務時，如果行為已觸犯刑法或行政刑罰相關規定，即應承擔相當之刑 事法律效果。
（一）行政刑罰
現行行政刑罰中有關的刑事處罰規定可見於律師法和證券交易法。其中，就律師 法規範執業律師所為刑事處罰之規定，僅有第49 條規定：「律師非親自執行職務，而 將事務所、章證或標識提供與未取得律師資格之人使用者，處1 年以下有期徒刑，得 併科新台幣3 萬元以上 15 萬元以下罰金。」而證券交易法第 174 條第 2 項第 1 款亦 規定：「律師對公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或 不實意見書者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2000 萬元以下罰金。」
（二）刑法
我國刑法專就律師等專門職業人員所訂定的刑事處罰規定，僅有刑法第316 條規 定之洩漏業務上知悉他人秘密罪。
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筆者以為，刑法並未就具有律師身分之人特別制 定太多身分犯處罰規定，主要是因刑法是所有法律中，對人民的生命、身體、財產等 基本權利侵害最高的一部法律，因此，規範處罰的範圍時自然必須特別慎重，且如果
274 姚瑞光，1993：1。
275 經查司法院法學資料檢索系統，當事人訴請律師應負損害賠償責任者，僅有二案（臺灣高雄地方法 院 91 年訴字第 677 號判決、最高法院 91 台上字第 158 號判決）。
276 刑法第 316 條：「醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師 或其業務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘密者，處一年以下 有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金。」
有其他手段亦能達到與刑罰制裁相同的目的時，國家即應選擇對人民權利侵害最小的 制裁手段為之。因此，一般而言，刑法所規範的，皆是道德的最低標準，所處罰者皆 為具有可罰性的惡害。律師是否應較一般人課予更高的刑事義務，乃屬國家之刑事政 策，如果課予律師一般刑事責任即可滿足國家維持法秩序的目的，即無必要再特就律 師身分另訂刑責以為規範，否則，即有違反法治國原則。
不過，刑法雖然僅有第316 條係因律師身分而制定之處罰規範，但非謂律師於整 部刑法中僅可能受此條之制裁。事實上，如刑法第215 條從事業務之人登載不實事項 於業務上文書罪、第317 條洩漏業務上知悉之工商祕密罪、第 342 條背信罪等，規範 的內容實質上亦足以監督律師的執業秩序。此外，就我國歷年來律師因犯罪行為判刑 確定而被移付懲戒之案例分析，律師觸犯之刑事犯罪，計有：侵占罪、詐欺罪、偽造 文書罪、誣告罪、包攬訴訟罪、通姦罪、妨害名譽罪、傷害罪、恐嚇罪、妨害公務罪…
等，其中，又因詐欺罪受懲戒處分之律師為數最多。
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二、目的及行使方式
國家或公共團體為維持一定的社會秩序，往往以法規建構一套完整的法秩序，人
國家或公共團體為維持一定的社會秩序，往往以法規建構一套完整的法秩序，人