對應少子化成因之積極生育權

若觀察基本權發展，則依基本權產生先後有自由權、參政權、平等權、受 益權與社會權之理念產生¹²⁶，其中自由權主要功用在於防範國家侵犯個人自 由，社會權之功能則要求國家應提出具體社會政策並積極落實，以照顧社會經 濟上弱者追求合乎公平正義之社會秩序¹²⁷，使社會經濟上弱者現實上喪失之自 由得以回復。少子化現象乃係社會中育齡男女之生育意願，因社會經濟環境變 化而受壓迫或剝奪之現象¹²⁸。故而探求少子化問題解決之上位基本權概念，自 應從要求國家建立公平正義社會秩序，以保障人民生存與生活，並確保人民憑 自己能力或努力獲取所得與社會地位之相同立足點，以回復人民應有之自由之 社會權概念¹²⁹著手。探求何種社會權最適於回復育齡男女生育意思決定自由。

而台灣目前憲法明文規定之社會權條款，有生存權、工作權與受國民教育權三 者，其中受國民教育權因與本文主題少子化對策勞動法制研究，較無論述上關 聯故而不進一步探討外，憲法中生存權保障條款與工作權保障條款，是否適合

126 黃越欽(2006)，前揭註 12 書，頁 64。

127 詹鎮榮(2005)，前揭註14文，頁32-37。

128 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 620-621。

129 詹鎮榮(2005)，前揭註14文，頁32-37。

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作為回復育齡男女生育意思決定自由之少子化對策其上位之憲法概念，實有探 究必要。

第一項 生存權保障條款之不足

生存權條款具有消極面向與積極面向，早期我國司法院大法官解釋均著重 於生存權之消極面向，惟自大法官 442 號解釋後，似漸漸有肯認生存權積極面 向之傾向¹³⁰。消極面向之生存權條款旨在排除國家對生存自由之侵害。而生存 權條款之積極方面，則旨在要求國家採取一定社會措施以維繫人民之生活水平 與與憑自己努力與能力獲取應有所得與社會地位之相同立足點，以確保各種基 本人權自律、自主的實現¹³¹。質言之，國家基於生存權保障條款，有採取一定 措施以保障人民在現今社會經濟秩序中基本權自律、自主的實現。然以憲法中 生存權保障條款作為回復育齡男女生育意思決定自由依據，令人疑惑之處，除 在保障育齡男女生育意願一事是否為生存權保障條款之效力所及外，亦在於保 障育齡男女生育意願與生存權保障兩者手段與目的間之關係為何。

首先，就生存權保障條款之內涵而言，頗有爭議者，在於生存權保障條款 所欲維繫之生存水平與立足點為何，最低生存水準？最低限度健康及文化生 活？亦或符合人性尊嚴之生活？我國憲法學上目前似尚無定論¹³²。然不論採取 前述何者，在以自由權保障為前提，講求個人自我負責之憲政秩序下，育齡男 女之生育意願確保除涉及育齡男女個人之自我負責外，將可能因其對子女之保 育與教養義務之履行，更進一步涉及家庭在法秩序上所扮演之角色，故而其內

130 李仁淼(2008)，〈生存權的法性質〉，《月旦法學教室》，70 期，頁 7。

131 簡玉聰(2002)，〈日本社會保障法理論之再探討〉，黄宗楽教授祝壽論文集編輯委員會編 ，

《黄宗楽教授六秩祝賀─公法学編（一）》，頁 339-340，台北:學林。

132 吳庚、陳淳文(2015)，《憲法理論與政府體制》，增訂 3 版，頁 259，台北:自版。

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涵是否能完全為回復人民生存自由之生存權內涵所涵蓋¹³³，應存有一定疑問。

由於在個人自我負責之憲政秩序下，生存權保障條款與育齡男女生育意願 確保之概念不完全相同，雖人民生存權利受壓迫或剝奪，係基於社會經濟環境 變遷所致，育齡男女生育意願受剝奪與壓迫，亦係基於社會經濟環境變遷所 致，故而自排除社會經濟環境變遷所致之壓迫或剝奪觀之，生存權與育齡男女 生育意願確保可能為併存關係。然自解決壓迫或剝奪之手段觀之，消除生存權 壓迫或剝奪之手段，可能對育齡男女生育意願確保無助或有害，育齡男女生育 意願確保之手段，可能對生存權壓迫或剝奪消除無助或有害，故而生存權與育 齡男女生育意願之回復，除併存關係外，亦存在著互不相關或相互衝突之可 能，甚至生存權保障之手段已極可能與回復生存權之目的產生內在衝突¹³⁴，故 而若以生存權保障條款作為育齡男女生育意思決定回復之上位概念，非但於未 必能在育齡男女生育意願確保方面克盡其功，於生存權保障之論理亦可能造成 傷害。

此外，值得思考的一點是，育齡男女老年生活水平維持，實源自於育齡男 女老年前從事經濟活動之所得，而就有無生養子女觀之，因生養子女而增加之 負擔或減少之勞動所得，勢必使育齡男女在確保老年生活水平方面之立足點不 同，而所謂老年生活水平維持之概念似亦非生存權之概念所能涵蓋，故而就回 復育齡男女生育意思決定自由一事，似不能僅訴諸於生存權保障，而必須另尋

133 關於個人自我負責與生存權之關係詳見張桐銳(2011)，〈論憲法上之最低生存保障請求權〉，

《政大法學評論》，123 期，頁 163-168。

134 例如對生存權或積極生育權保障之財政來源有採取社會保險保費預扣之方式，對於收入在可 以養育子女或接近生存邊緣之人民，反倒是一種對其積極生育權或生存權之侵害，故而可能產 生積極生育權與生存權之衝突。關於因保費預扣產生之人權衝突情形可見吳秀玲(2012)，前揭 註104 文，頁 251-254。

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其他基本人權概念。

也正基於前述生存權保障內涵與育齡男女生育意思決定回復內涵上之不完 全相同，以及生存權保障與育齡男女生育意思決定自由回復在手段可能存在之 不相干或相互衝突，以生存權保障條款作為育齡男女生育意思決定自由回復之 上位憲法概念恐有不當¹³⁵。

第二項 工作權保障條款之不足

再者，關於工作權保障條款是否得作為少子化問題解決上位憲法概念，首 先應說明者，對於工作權概念之理解學說上存在著自由權、受益權、與社會權 等多種理解方式¹³⁶。而自憲法第 15 條將工作權與生存權並列，本文認為憲法第 15 條工作權保障條款實應具社會權之性質，並且如同生存權同時具備防止國家 侵害面向般，工作權亦具備防止國家侵害之面向¹³⁷。準此對憲法第 15 條工作權 條款之理解，應可認其內涵可包括人民得依其工作能力自由選擇工作並獲得合 理酬勞，國家有義務實施最低工資並監督雇主改善勞工之工作條件，對欠缺工 作能力者各級政府應依其志願辦理職業訓練，舉辦維護勞動者生計之社會保 險，勞動者有權組織工會並行使團結、團體協約與爭議權以及必要時發起罷工 五大類¹³⁸。

135生存權與育齡男女生育意思決定自由之關係亦可見，簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 632。

136 李仁淼(2015)，〈職業自由與違憲審查方法〉，《月旦法學教室》，155 期，頁 36-37。

137 關於勞動權之雙重面向論述可見，吳庚、陳淳文(2015)，前揭註 132 書，頁 262-265。李仁淼 (2015)，前揭註文，頁 38-39。許育典(2012)，〈當教師工作權遇到學生自我實現權--釋字第七○

二號解釋的憲法疑義〉，《月旦法學》，211 期，頁 76。 鄭津津(2014)，〈勞動派遣與工作 權〉，《台北大學法學論叢》，90 期，頁 55-58。

138 吳庚、陳淳文(2015)，前揭註 132 書，頁 266-267。

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工作權與育齡男女生育意願確保之概念亦可能存在競合或衝突之關係。就 競合關係而言，改善勞工工作條件之內涵，可以包含建立友善家庭工作環境，

舉辦維護勞動者生計之社會保險，其內涵可以包括勞動者親自育嬰無法勞動期 間之所得保障措施。

惟工作權與育齡男女生育意願確保之概念間，也可能存在衝突關係，蓋勞 動條件形成可能存在勞資雙方協約自治、國家統合與資方決定等模式¹³⁹。在以 勞資協約自治形成勞動條件之狀況下，勞動條件主要係透過雇主聯盟與勞工聯 盟間訂定團體協約形成，而此一狀況亦為工會主義之理想¹⁴⁰。在勞資協約自治 形成勞動條件狀況下，勞動者意見乃是由工會提出，並且工會係由多數勞工所 組成，育齡男女生育意思決定自由保障理念，在勞資協約過程中是否可能被作 為籌碼而為工會放棄，實為令人擔憂之事。並且，類似之狀況亦可能發生在國 家統合形成勞動條件之情況下，在缺乏對育齡男女生育意願確保之正確認知 下，經由國家統合形成之勞動條件，亦可能因過度注重工作權保障或性別工作 平等，而忽略育齡男女生育意願之確保¹⁴¹。此外，若就育齡男女本身基本權保 障觀之，如同生存權與育齡男女生育意思決定自由回復一般，保障工作權之手 段，可能無助於或有害於育齡男女生育意思決定自由回復，育齡男女生育意思 決定自由回復手段，可能無助或有害工作權之保障。而若就實定法觀之，我國 法制關於派遣勞動者權益保護之規範，仍極為匱乏¹⁴²，甚至對於派遣勞動者團

139 黃越欽(2006)，前揭註 12 書，頁 87。

140 黃越欽(2006)，前揭註 12 書，頁 92-93。

141 例如我國育嬰留職停薪權利保障相關法制擬定時，即有過度注重婦女勞動參與率而忽略育齡 男女生育意願確保之嫌。關於近年相關法律修正之背後意義可見，廖慈章(2015)，〈近年性別工 作平等法修正之意義與作為〉，《台灣勞工季刊》，41 期，頁 68-71。

142 鄭津津(2014)，前揭註 137 文，頁 52-55。

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結權、團體協約與爭議權之規範付之闕如¹⁴³，派遣勞動者之勞動權益尚為極待 爭取之目標，若認工作權概念可完全包含育齡男女生育意思決定自由而無須其

結權、團體協約與爭議權之規範付之闕如¹⁴³，派遣勞動者之勞動權益尚為極待 爭取之目標，若認工作權概念可完全包含育齡男女生育意思決定自由而無須其