少子化現象為 20 世紀最後 25 年許多國家開始共同面對之困境，亦即許多 國家在 20 世紀末期紛紛踏入了少子化時代，台灣亦在其列。解決少子化問題之 憲政思維並不應停留在現有之生存權保障與勞動權保障概念下進行探討，而須 在積極生育權保障此一面對新時代應有之憲政思維下進行探討201。而積極生育 權概念存在目的，主要在於藉由各種法制上之措施協助育齡男女排除職場與生 養子女兩難、生養子女經濟機會成本沉重、經濟難以自立、人口老化帶來之新 危機等社會經濟困境，以回復育齡男女生育意思決定自由。並且，為落實積極 生育權保障，法制上將會涉及如何在保育法制中提供實際保育幼兒之保護者休 息之時間與空間，以排除生育與保育為育齡男女帶來之過重體力與精神負擔 ; 如何在租稅法制中之免稅額與扣減額確實地反映生養子實際上之經濟負擔，避 免侵害育齡男女生存性或資本性財產權，甚或提供生養子女者租稅優惠以鼓勵 生育 ; 如何在勞動法制改善育齡男女所面臨以職場與生養子女兩難為主，以及 衍生之各種困境 ; 如何在醫療保障法制中改善育齡男女因社會中高度競爭所致 之不孕與難孕困境 ; 與如何在社會保障法制中進一步充實各向父母與子女權利 保障以減輕育齡男女體力、精神與經濟負擔等眾多課題202，工程浩大，實非單 一論文篇幅所及，故而本文僅能其中一課題進行探討。勞動者育嬰留職停薪權 利保障法制作為少子化對策一環，其主要功用在於，協助育齡男女克服子女三 歲前，因隨時須他人保育所可能面對之職場與生養子女兩難、生養子女無法藉 由勞動取得所得導致之經濟機會成本沉重、經濟難以自立此三困境，而與之對 應之育嬰留職停薪權利保障法制，則包含育嬰留職停薪假法制、育嬰期間所得 保障法制、復職保護法制三者。
201 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 627-632。
202 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 632-639。
84
此外，針對積極生育權下育嬰留職停薪權利保障修正之建議，本文認為應 區分育嬰留職停薪假、育嬰期間所得保障法制，及育嬰留職停薪假終了復職保 護三個部分分別說明。在育嬰留職停薪假修正建議部分，首先，本於有效確保 育齡男女生育意思決定自由，本文認為育嬰留職停薪休假應延長為三年。次而 本文認為育嬰留職停薪假期間勞工工作年資仍應計算，育嬰留職停薪期間之勞 工退休年金由政府以稅收為財源提撥之。而在育嬰期間社會保險費分擔方面，
雇主負擔之部分，因雇主之投資環境與老年生活水平之保障，可能來自於育齡 男女或育齡男女之子女繳交之稅收或保費，故而本文認為實不應免除 ; 再者育 齡男女分擔之保費方面，本文認為此一問題實與育齡男女育嬰期間所得保障水 平相關，若育齡男女育嬰期間所得保障水平足夠，應不致生繳不起保費之情 形 ; 最後基於育齡勞工育嬰留職停薪對社會延續之貢獻，應可採「世代保費」
概念203，將勞工親自保育嬰兒貢獻評價為非金錢性之社會保險保費，進而減低 育嬰留職停薪假期間社會保險保險費費率。而就育嬰期間所得保障給付部分，
本文認為由於非受雇勞動者於親自育嬰期間，亦可能面臨因無法藉由提供勞務 換取所得之經濟不安全，若無育嬰期間所得保障法制適用實有不妥，且勞工於 育嬰留職停薪假期間，與雇主之勞動契約尚存在，與就業保險法適用之對象與 雇主之勞動契約已不存在有所不同，故而育嬰期間所得保障法制應從就業保險 法中刪除，而於勞工保險條例中增訂204，此外為確實達到積極生育權保障目 的，育嬰期間所得保障給付，給付期間應與勞動者因育嬰無法勞動之期間相 同，所得保障水平亦應予以提高，本文認為理想之所得保障水平應為育嬰留職 假前六個月勞工保險平均投保薪資之百分之百。並且，未免對育嬰留職停薪保 障法制之思考過度與性別平等掛鉤，而忽略積極生育權保障理念，現行規定於
203 孫迺翊(2008)，前揭註 172 文，頁 81-82。
204 育嬰留職停薪津貼不應置於就業保險法之見解可見林炫秋(2009)，前揭註 78 文，頁 198。
85
性別平等工作法之育嬰留職停薪假規定應於勞動基準法中增訂。最後關於復職 保護法制部分修正建議，本文認為現行雇主得拒絕復職事由，有使育齡男女生 育意思決定自由，淪為雇主經營方式改變與其他員工工作職位保留之犧牲品之 疑慮，而應予刪除，使育嬰留職停薪假終了復職保護成為絕對保護。雇主違法 拒絕復職之罰緩其裁罰範圍過於狹隘，在大企業以單一意思決定拒絕多數育嬰 留職停薪受雇者復職時未必有嚇阻效力，故而裁罰範圍有放寬必要，且亦可針 對拒絕員工復職者其事業單位大小、被拒絕復職受雇者人數多寡、之前是否有 拒絕同意育嬰留職停薪假終了受雇者復職之情形及次數等，設置裁罰基準。而 現行性別工作平等法第 38 條第 1 項對將裁罰對象限定於雇主，此一規定與行政 罰法第 15 條甚或勞動基準法第 81 條之規定均有別，易產生解釋上疑義與處罰 漏洞而有修正必要。並且為使育齡男女不再抱著無法回到原工作之心情申請育 嬰留職停薪205，未來相關法制修正時宜增定育嬰留職停薪假期間及假期終了後 一定期間內，雇主不得解雇並須使其回復原職、或同樣或相等工作，而未避免 對中小企業雇主之生存權與經營權造成過大侵害206，政府亦應建立合適之人才 媒合措施，協助中小企業雇主填補因受雇者育嬰留職停薪所造成之人力上空 缺。
必須同時予說明者為，勞動法制中育嬰留職停薪權利保障課題，在法學上 實同時涉及社會法與勞動法兩個不同的法領域之交錯適用。一般而言，社會法 主要涉及領域為人類經濟活動成果之「分配正義」，勞動法所涉及者為人類經濟 活動過程中之「交換正義」207，然而「分配正義」與「交換正義」真的可截然
205 訪談研究資料見陳慶銘(2012)，前揭註11 文，頁95-97。
206 主要疑慮來自於中小企業之資金與人才不如大型企業。吳孟蓉、黃志隆(2011)，前揭註 19 文，頁 81-82。
207 黃越欽，前揭註 12 書，頁 501。
86
二分嗎?此點恐怕將不無疑義。落實社會法之財源為稅收或社會保險費，於此，
「分配正義」與「交換正義」將產生一定的連動關係，此點並非吾人所能忽 視。「分配正義」與「交換正義」之連動，在育嬰留職停薪權利保障法制中亦極 為明顯，政府若無視受雇者育嬰留職停薪對社會未來之貢獻，而忽略育嬰留職 停薪與其他留職停薪之不同，未在相關法制中綜合可量而給予應有之評價 ; 或 者政府對於雇主於受雇者育嬰留職停薪期間所面臨之困境不建立合理之協助機 制，甚至實際勞動之雇主可能在對受雇者負起落實積極生育權保障相關之義務 時，本身之生育意思決定自由並未受到保障等等狀況，非但可能使政府在欲藉 由社會法達成之「分配正義」未能克竟其功，甚至可能造成另一種勞動法上之
「交換不正義」208，以上為藉由立法或修法可以解決之通案問題，在個案上實 不排除仍有雇主藉由各種方式限制或剝奪育齡勞動者生育意思決定自由，故而 政府亦不可輕忽其藉由勞動檢查、相關之行政罰、行政執行法制等等手段，所 能達到之協助育齡勞工克服壓迫與剝奪生育意思決定自由困境，回復生育意思 決定自由之功用。此外關於育嬰期間所得保障法制，我國無論政府及民間在討 論時均有與性別工作平等連結之現象209，此一現象於法制上並非不值得肯定，
然育嬰期間所得保障法制之建置亦有回復育齡男女生育意思決定自由之性質，
此點亦不可忽略，政府未來於相關法制建置或修改時實有必要再多聽取各方意 見，對性別平等與積極生育權保障在育嬰期間所得保障法制中之實現，為更加 妥適之考量。
最後本文仍須強調者為，就積極生育權保障以回復育齡男女生育意思決定
208 吳孟蓉、黃志隆(2011)，前揭註 19 文，頁 82。
209 關於政府育嬰期間所得保障法制與性別工作平等連結之論述可見黃佳穎(2006)，前揭註 33 文，頁51。立法院公報處（2008），前揭註 81 書，頁 341-342。而學界之論述則主要可見於 劉梅君(2008)，前揭註 25 文，頁 59-60。
87
自由而言，其所涉及之法律上課題極多，非即謂將本文所提及之勞動法制上對 策完全落實即可謂少子化問題已妥適解決，本文所探討者僅為少子化對策冰山 之一角。台灣自 1980 年代中期即已進入少子化社會，而自現今育齡婦女總生育 率約 1.1 人之水平觀之亦為少子化最嚴重者，然無論政府或民間對於少子化社 會所可能面對之課題似均未有足夠之認知，少子化問題最令人擔心者並不僅僅 在於人口減少，尚在於伴隨人口減少所可能產生之勞動人口過快地所減，在勞 動人口過快縮減下無論社會或國家均可能面臨到嚴峻之存亡危機，故而本文也 在此希望對少子化課題之研究與對策擬定能儘快獲得重視，以改善台灣在已預 知之未來可能面對之存亡危機。