國立高雄大學政治法律學系
碩士論文
少子化對策之勞動法制研究
--以育嬰留職停薪權利保障為中心--研究生：陳柏仁
指導教授：簡玉聰
博士
中華民國 105 年 6 月
謝辭
論文能順利完成，需要感謝許多人的幫忙。首先，必須感謝指導老師簡老 師的指導，並且屢屢於百忙之中抽空閱讀學生不成熟的論文，並指出不足之 處。其次，要感謝李仁淼老師與邵惠玲老師兩位口試委員，因為您們的意見， 使這篇不成熟的論文更趨於完整。另外並感謝林良榮老師，因為與您的認識， 開啟了我與勞動法的不解之緣。同儕之間，則要感謝張裕芷學妹，一起參加研 究會，並且因為我家中之緣故，論文進度屢屢受影響。另外也感謝曾經幫我找 過資料的李沛馨學妹與陳俋孜堂妹，因為研究所後面幾年，我沒上課的時間幾 乎都待在台中，造成很多資料無法即時取得，妳們的幫忙解決了我不少困擾。 自大學接觸法律以來，已經好幾個年頭了，也要感謝一路走來與我相伴的台北 大學司法系一起學習的學長姊、同學、與學弟妹，台北大學法律服務社一起出 隊、輪值的夥伴，高雄大學政治法律系碩士班的各位，因為你們，我的法律人 生涯才變得多采多姿，酸甜苦辣並陳。 2015 年 4 月 1 日，這個日子我大概一輩子也忘不了，家母就是在那天被懷 疑得了白血病，之後經過各式檢驗也確診，多麼希望這就只像那天的日子一 樣，是個愚人節玩笑罷了，可惜天不從人願，而媽媽也在同年七月中因治療副 作用過大，在病情已經看到曙光的狀況下，離我們而去。這篇論文的構想大約 在 2014 年 12 月就已初步完成，但因為種種原因一直到了 2015 年 10 月下旬才 正式動筆，感謝爸爸陳文峰與妹妹陳椿樺，在我這大概八個月的碩士論文寫作 過程中的陪伴與包容。然而也因為寫作時間過短，導致這篇論文完成度不是很 充足，真的有些愧對指導老師簡老師，在您治學嚴謹的態度下，忍受我不成熟 的論文寫作，也愧對口試委員李老師與邵老師的期望。最後，則將本文獻給我 永遠敬愛的母親 韓逸芬女士。少子化對策之勞動法制研究
—以育嬰留職停薪權利保障為中心
指導教授:簡玉聰博士 國立高雄大學財經法律系專任教授 學生:陳柏仁 國立高雄大學政治法律系碩士班摘要
少子化現象所帶來之人口減少及人口結構改變，為台灣現今所面臨之重大 困境。而少子化現象產生又與育齡男女生育意思決定自由受社會經濟因素壓迫 或剝奪有關，故而如何協助育齡男女克服社會經濟因素對其生育意思決定自由 造成之壓迫即為少子化現象改善之重要課題。 勞動契約相較於其它人們用以構成經濟生產組織之手段其特性在於受雇者 係在雇主指揮監督下提供勞務，故而喪失對部分時間之支配，惟三歲以前之嬰 兒亦較可能須父母親自保育，故而使育齡勞動者即面臨到職場與生育保育難兩 全、生養子女機會成本過高、經濟難以自立等困境，影響其生育意願。 台灣雖自兩性工作平等法(現今之性別工作平等法)立法後，法制上即有育嬰 留職停薪之用語，惟近年來法制上關於育齡勞動者更進一步之育嬰留職停薪權 利，除就業保險法中規定之育嬰留職停薪津貼外，似無其他重大建樹。因此， 現行育嬰留職停薪相關法制，是否足以協助育齡勞動者克服生育保育難兩全、 生養子女機會成本過高、經濟難以自立等困境，確保育齡男女生育意願，回復 育齡勞動者生育意思決定自由，即成為法制上之重大課題。故而如何在勞動法制，尤其作為本文研究中心所在之育嬰留職停薪權利保障法制，妥適處理此一 課題即為本文之研究重心所在。而必須同時說明者為，少子化對策之擬定非僅 僅係勞動法領域之問題，其尚涉及到其他法領域，本文針對育齡勞動者育嬰留 職停薪權利保障法制之研究，僅為少子化對策之一環，甚至僅為少子化對策勞 動法制下課題之一，關於少子化對策完整且妥適之擬定尚有待後續文獻之累積 與探討。 關鍵詞 : 少子化、育齡勞動者、生育意思決定自由、積極生育權、育嬰留職停 薪休假、育嬰所得保障、復職保護
I 目錄 第一章 緒論 ... 1 第一節 問題背景 ... 1 第二節 課題設定 ... 3 第三節 研究方法 ... 9 第四節 章節安排 ... 9 第二章 少子化現象成因與勞動法之關聯 ... 12 第一節 少子化現象在勞動法上之主要成因 ... 12 第一項 職場與生育保育難兩全 ... 13 第二項 生養子女機會成本沉重 ... 15 第三項 育齡男女經濟難自立 ... 17 第二節 因應少子化成因之勞動法對策 ... 21 第一項 改善職場與生育保育難兩全 ... 22 第二項 減輕生養子女機會成本 ... 23 第三項 確保育齡男女經濟自立之可能 ... 24 第三節 現行勞動法上之少子化對策與其問題所在 ... 25 第一項 現行勞動法上之少子化對策 ... 25 第二項 現行勞動法上少子化對策問題所在 ... 29 第四節 建構完整育嬰留職停薪權利保障法制之必要性 ... 33 第一項 建構完整育嬰留職停薪假法制之必要性 ... 34 第二項 建構妥適育嬰期間所得保障法制之必要性 ... 35 第三項 建構合適復職保護法制之必要性 ... 36 第三章 現行育嬰留職停薪權利相關法制與問題 ... 38 第一節 育嬰留職停薪休假相關法制與其問題 ... 38 第一項 現行育嬰留職停薪假相關法制 ... 39 第二項 現行育嬰留職停薪假相關法制問題所在 ... 39 第二節 現行所得保障相關法制與其問題 ... 43 第一項 現行所得保障相關法制 ... 43
II 第二項 現行所得保障相關法制問題所在 ... 44 第三節 現行復職保護相關法制與其問題 ... 48 第一項 現行復職保護相關法制 ... 48 第二項 現行復職保護相關法制問題所在 ... 49 第四節 缺乏應有之憲法基本權保護規範依據之育嬰留職停薪權利保障法制 ... 52 第四章 積極生育權保障作為少子化現象改善之憲法依據 ... 54 第一節 對應少子化成因之積極生育權 ... 54 第一項 生存權保障條款之不足 ... 55 第二項 工作權保障條款之不足 ... 57 第三項 積極生育權之理念 ... 59 第二節 積極生育權保障與我國憲法 ... 60 第一項 積極生育權理念為憲法第 22 條規範內涵所及 ... 60 第二項 積極生育權保障以自由權承認為前提 ... 61 第三節 積極生育權保障下之育嬰留職停薪權利保障法制 ... 62 第一項 育嬰留職停薪假法制應有之權利內涵 ... 63 第二項 育嬰期間所得保障法制應有之權利內涵 ... 64 第三項 復職保護法制應有之權利內涵 ... 65 第五章 現行育嬰留職停薪權利保障法制之修正方向 ... 67 第一節 關於育嬰留職停薪假法制之修正建議 ... 67 第一項 育嬰留職停薪休假期間應予延長 ... 67 第二項 育嬰留職停薪假期間工作年資應予採納 ... 68 第三項 社會保險費費率及負擔方式應予調整 ... 70 第二節 關於所得保障法制之修正建議 ... 72 第一項 所得保障法制規定應於勞動基準法增訂 ... 72 第二項 育嬰期間所得保障應置於勞工保險條例 ... 73 第三項 所得保障內容應能確實減輕育齡勞動者經濟機會成本 ... 74 第三節 關於復職保護法制之修正建議 ... 77 第一項 雇主應不得拒絕同意復職 ... 78
III
第二項 裁罰額度提高與裁罰對象漏洞填補 ... 79
第三項 育嬰留職停薪假期間及假期終了後一段期間內不得解僱 ... 79
第四節 政府於育嬰留職停薪權利保障法制中之角色 ... 80
1
第一章
緒論
第一節 問題背景 所謂少子化現象係指一國育齡婦女總生育率低於人口維持水平之 2.06 人。 隨著近年來社會經濟環境改變，世界上有不少國家正面臨著少子化現象，台灣 也正是其一。依據內政部統計資料，台灣約略自 1980 年以後育齡婦女總生育率 即低於人口維持水平之 2.06 人，2000 年年底以前尚能維持在 1.6 人以上之水 平，但自 2001 年以後即飛速下降，於 2010 降至最低點之 0.895 人，而後雖於 2012 年之龍年回升至 1.27 人，但隔年之 2013 年又隨即下跌之 1.065 人1 ，少子 化現象不可謂不嚴重。而依據行政院國家發展委員會於 2014 年所為的中華民國 人口推計顯示，若我國少子化現象未有改善，採中位推計，即育齡婦女總生育 率約維持在 1.1 人左右，2061 年年底，台灣人口總數將縮減到約 1780 萬人，其 中 0 到 14 歲之人口約為 155 萬，65 歲以上的人口約為 735 萬人，15 歲到 64 歲 之人口約為 900 萬 2 。 少子化現象真正令人憂心之處並不只在於人口減少，還在於少子化現象背 後所隱含之勞動人口減少與國家經濟生產能力衰退現象及因此導致之社會秩序 崩壞。蓋少子化社會中幼年人口比例減少以及老年人口比例增加，其所伴隨之 涵義，即為因達到勞動年齡而進入經濟生產體系之人口將減少，因年老而退出 經濟生產體系之人口將增加，造成從事經濟生產之人數下降，經濟生產總值恐 無法滿足全體國民需求。並且現代國家政府日常運作及基礎建設經費通常來自 於稅收，而稅收通常又來自於人民經濟活動之過程與結果，故而勞動人口減少 1 內政統計年報，http://sowf.moi.gov.tw/stat/year/list.htm (最後瀏覽日 11/20/2015)。 2 國家發展委員會(2014)，《中華民國人口推計(民國 103 年到 150 年)》，頁 6-18，台北：國家發 展委員會。2 之同時，即代表國家用以維持日常運作及基礎建設之經費將會減少。此外在攸 關現代國家人民社會性人權實現之社會保障法制方面，若採取社會救助或社會 福利之手段則其財務來源為稅收，若採取社會保險之手段則基於憲法生存權保 障之要求，國家亦有以稅收擔保社會保險財政體系健全之義務，並且稅收之來 源為人民經濟活動過程與結果自不贅言。故而隨著嚴重少子化現象進行，同時 也代表社會保障法制可能面臨財政危機3 。而隨著少子化現象推演，一個國家內 因年老退出經濟生產組織之人口比例勢必上升，在工業化、產業化與都市化之 現代社會，其退休生活保障勢必增加各種社會保障措施之經費支出，此時如該 國參與經濟生產活動之人口數量大幅減少或減少過快，其所造成之結果，非但 是老者生活無保障，青壯年亦將因繁重之社會保險保費及稅捐負擔而生活困 頓，更別說養兒育女之高額費用，如此惡性循環恐非以人權保障為使命之現代 國家所樂見。 另一方面自少子化世代出生起算，首先面對之影響，將是幼教產業萎縮及 幼教產業從業人員失業之問題，並且隨著該世代成長各級教育產業亦將逐步面 臨萎縮及從業人員失業之問題4 ，進而在該世代進入社會後，依靠勞動人口消費 而生存之產業，亦可能面臨萎縮與從業人員失業之問題。並且在該世代進入社 會時，因為其成長過程缺乏與同年齡孩童相處之經驗，而可能欠缺面對現今經 濟生產秩序中競爭與分工合作併存之複雜人際關係之能力，進一步導致產業因 3 此一現象在德國已有類似跡象，由於各種原因造成就職工減少，社會保險財政來源短少，導 致社會保險保費年年提高。詳見，邵惠玲(2008)，〈社會福利國之昨日與今日－－以德國社會保 險的法制發展為例〉，《財經法暨經濟法》，16 期，頁 144。 4 簡玉聰(2007)，〈二十一世紀少子化時代之新人權論─建構積極生育權試論〉，李鴻禧教授七 秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，《現代憲法的理論與現實－李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文 集》，頁616，台北：元照。
3 欠缺合適之勞動力而出走之現象5 。而隨著產業之萎縮或出走，社會勢將面臨到 嚴重失業問題，並且隨著失業人口增加，社會問題必將叢生，進而影響社會秩 序，甚至導致整體社會結構崩潰，而此時國家亦可能因稅收之不足而對各種社 會問題束手無策，此一情形實非吾等所樂見，故而對少子化現象之正視、研究 與對策研擬實非吾輩所能忽視之課題。 第二節 課題設定 少子化現象之面向大致有未婚化與未產化、晚婚化與晚產化以及不產化、 難產化與少產化等面向，並且尚可更進一步認為此等少子化面向產生均與社會 中育齡男女生養子女意思決定自由，因各種社會經濟環境變化而遭受壓迫或剝 奪有關，故而若欲針對少子化現象在法制上擬定對策，自須從此等壓迫或剝奪 育齡男女生育意思決定自由之社會經濟變遷著手6。而若更進一步分析此等少 子化面向產生之社會經濟變遷，則大約可歸納出下面幾大原因；(一)職場與生育 保育難兩全、(二)生養子女經濟負擔沉重、(三)生養子女機會成本沉重(四) 育齡 男女經濟難以自立與(五)人口老化帶來之新危機等7。亦即吾人如欲針對少子化 現象研擬法制上之對策，無非須從上述原因著手，首先探討此等原因為何會壓 迫或剝奪育齡男女生育意思決定自由，復而思考如何消除此等壓迫或剝奪育齡 男女生育意思決定自由之社會經濟環境要素，以回復育齡男女生育意思決定之 自由。而法制上消除因上述社會經濟環境轉變而形成之育齡男女生育意思決定 自由壓迫或剝奪勢之法律課題極為眾多，其將涉及如何在保育法制中，提供實 5 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 616。 6 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 620-621。 7 相關分析亦可見簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 621-626。惟該篇文章之分析係以 20 世紀末， 21 世紀頭幾年之社會現象為分析對象，故而分析之結果與以 2015 年之社會現象為分析對象之 結果勢將略有不同，本文在後續文章脈絡中之少子化現象主要成因說明亦將以今日之社會現象 為說明基礎。
4 際保育幼兒之保護者休息之時間與空間，以排除生育與保育為育齡男女帶來之 過重體力與精神負擔 ; 如何在租稅法制中之免稅額與扣減額，確實地反映生養 子實際上之經濟負擔，避免侵害育齡男女生存性或資本性財產權 ; 甚或提供生 養子女者租稅優惠以鼓勵生育 ; 如何在勞動法制中改善育齡男女所面臨以職場 與生養子女兩難為主以及因而衍生之各種困境 ; 如何在醫療保障法制中，改善 育齡男女因社會中高度競爭之各種壓力所致之不生與難生困境與 ; 如何在社會 保障法制中進一步充實各項父母與子女權利保障以減輕育齡男女體力、精神與 經濟負擔等眾多課題8。此等課題當非單一論文之篇幅能涵蓋，故而本文僅能 擇其中一部分進行研究。 人類社會進步始於分工9 ，而人類為了獲取經濟生產利益並且進一步組成經 濟生產組織從事經濟生產。而在市場經濟系統中對家庭之基本假設又是受雇者 與非受雇勞動者(通常以男性為主)以勞務換取薪資作為主要經濟來源，以滿足 個人及家屬物資需求，另一方面家務操持、保育與教養子女，傳統上則有賴於 女性成員從事家事活動來滿足10 ，亦即維持人類生存所必需之各種物資與服務 需先透過男性在外勞動之所得換取，其後由女性從事家務勞動以操持家務、保 育與教養子女。但二十世紀中期以後隨著女性受高等教育機會增加以及學歷提 8 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 632-639。 9 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏 (2010)，《經濟學：理論與實際》，6 版，頁 16，台北:翰 盧。 10 孫迺翊(2006)，〈親屬法與社會法的交錯領域-一個教學構想的嘗試 -〉，《台灣本土法學》，89 期，頁 88。而此處需說明者為原本文獻中之文字係受雇者(通常以男性為主)以勞務換取薪資， 此一敘述通常為歐陸之情況，而在台灣參與經濟活動換取所得者並不僅受雇者(本文中亦可稱為 勞工)外，尚有無一定雇主、自營作業、雇主實際從事勞動者等非受雇勞動者，為使本文之論述 合於台灣之情形故而本文在此將受雇者與非受雇勞動者並列。事實上區分受雇者與非受雇勞動 者於育嬰留職停薪權利保障法制建構上也確有其必要，蓋受雇者尚有育嬰留職停薪假與復職保 護問題，非受雇勞動者則僅有育嬰期間所得保障之問題。
5 高，女性亦逐步參與到經濟生產組織中參與分工合作從事經濟生產以勞務換取 所得，此一市場經濟系統對家庭之假設即面臨到嚴峻考驗，此一考驗即子女之 保育與教養應由誰負責，蓋此時家庭中男性與女性均參與經濟生產活動獲取所 得，家庭中保育與教養子女所必要之人力勢必淪於真空，此時育齡男女是否願 意由其中一人退出生產組織以保育子女？若願意，則對退出經濟生產組織之育 齡男女，其未來之收入與社會地位是否會有影響？並且少了該份所得之後育齡 男女之生活是否將陷於困頓而致無法生存？又僅憑單獨一份所得是否足以維持 子女出生一家人之生存？諸多困境將會接踵而來11 。如此之現象法制上若不予 以足夠重視，則勢將影響育齡男女生養子女之意願，進而對育齡男女生育意思 決定自由造成壓迫與剝奪，造成育齡婦女總生育率下降之現象。若一個社會育 齡婦女總生育率下降到低於人口維持水平之 2.06 人後，該社會即為所謂之少子 化社會，而當一個社會面臨到嚴重且快速之少子化現象，其背後即預示著該社 會未來將面臨到勞動人口大幅減少，受扶養人口--尤其是老年人口之比重--大幅 增加之情形，當扶養負擔超出勞動人口所能承擔之程度，人民藉由經濟活動所 得到之經濟生產總值將無法作為人民自我實現之基礎，甚或無法維持人民之生 存，此時社會問題將會如雨後春筍般出現，亦即該社會即將面臨崩解之危機， 進而該國家也面臨破敗之可能，而台灣自 1980 年代中期以來快速嚴重之少子化 現象也正預示著此一危機與可能。 人類組成經濟生產組織分工合作進行經濟生產活動，然人類藉以組成經濟 生產組織之法律關係有許多不同面貌，舉例來說，人類可能經由合夥契約、委 任契約、承攬契約與通常存在於受雇者與雇主間之勞動契約等各種不同契約關 係，組成經濟生產組織從事經濟生產活動，而藉由不同契約組成之經濟生產組 11關於育齡男女於育嬰留職停薪決策醞釀時所面對之困惱，亦可見陳慶銘(2012)，《夫妻育嬰留 職停薪之決策研究》，頁63-66，逢甲大學公共政策研究所碩士論文。
6 織其當事人間之權利義務亦將不同，其與少子化現象主要成因之連結，也將會 有所不同。勞動契約與其他人類藉以組成經濟生產組織之契約最大不同點在於 勞動契約中受雇者加入雇主之經濟生產組織以雇主提供之生產工具在雇主指揮 監督下從事經濟生產提供勞務以換取所得，學理上稱此為勞動契約之從屬性， 而也正是因為受雇者係在雇主之指揮監督下從事經濟生產活動，受雇者勢必會 喪失對一部分時間之支配，學理上更進一步稱之為勞動契約人格上之從屬 性12 。保育子女勢必需要育齡男女花費許多時間，惟勞動契約下受雇者又喪失 對一部分時間之支配，因此在家庭中的男性與女性均高度參與經濟生產活動之 今日，育齡男女如何在受雇參與經濟生產活動同時保育與教養子女，遂成為一 大問題，是否有一人願意暫時退出經濟生產組織，放棄勞動所換取之所得以保 育與教養子女？由誰退出經濟生產活動，又退出多久？此一退出經濟生產活動 以保育幼年子女者，其未來之收入與地位是否會受影響？如退出經濟生產組織 者係受雇者，則雇主又是否會同意其復職回到經濟生產組織提供勞務換取所 得？其退出經濟生產組織減少家庭所得收入時，育齡男女之生存甚或生活水平 能否維持？僅靠一人從事經濟生產活動以勞務換取之所得，又是否能在維持生 存之同時，盡到保育與叫養子女之義務？諸多問題將接續而來13 ，均可能對育 齡男女生養下一代之意願產生影響。 12 黃越欽(2006)，《勞動法新論》，3 版，頁 121-125，台北:翰盧。 13 以上關於育齡男女因生育子女所面對之職場與工作兩難以及因育嬰留職停薪可能面對之經濟 機會成本考量，詳見陳慶銘(2012)，前揭註 11 論文，頁 63-66。因育嬰留職停薪可能面對之無 法回到職場之困境，詳見同篇論文，頁95-97。而關於育齡男女因兒童保育可能面臨之經濟壓 迫可見陳筱蓉(2009)，《論少子化時代之兒童保育津貼》，頁 17-19，國立高雄大學法律學系研究 所碩士論文。關於育齡男女因兒童保育所可能面對之職場與生養子女兩難困境，詳見張婉萍 (2006)，《幼兒托育法制與法理論研究－台日少子化對策之探討》，頁 30-32，國立高雄大學法律 學系研究所碩士論文。
7 勞動權(或稱工作權)作為社會權之一種，其內涵向來即應在確保勞動者能 有符合人性尊嚴之基本生活條件 ; 能在社會生活與經濟秩序中享有相同之立足 點，並隨其個人能力之發揮與努力程度而獲致相當之經濟收入與社會地位 ; 並 且當面對到社會生活風險時生活能不陷入困頓，生活能有所保障14 。為達到上 述目的，勞動法在適用對象為非受雇勞動者時，其重點將在於如何確保該勞動 者於無法勞動換取所得時之生活不致困頓以及生存難以維繫 ; 而當適用對象為 受雇者時，勞動法之重點，除在於確保該勞動者無法勞動換取所得時之生活水 平外，亦涉及如何分配雇主與受雇者法律上權利義務，以保障有無生育子女之 受雇者有相同之立足點，並能憑其能力或努力獲致應有之收入與社會地位。故 而如何在勞動法制中透過對雇主與受雇者間權利義務規範之調整，使欲生養子 女之受雇者其能與不欲生養子女或謂生養子女之受雇者處於立足點之平衡，能 憑藉自己之能力或努力獲致應有之所得與社會地位 ; 如何對育齡男女(包含受雇 者與非受雇勞動者)親自育嬰期間喪失之所得予以彌補，使其生活不致陷入困頓 並維持其(以及其家人)之生存權 ; 以及如何確保受雇者在育嬰留職停薪期間終 了後不致因無法復職而喪失繼續透過自己能力與努力獲取應有所得與社會地 位，即成為少子化對策勞動法制中之重要課題15 。子女從出生到長大成人會經 歷許多不同的成長階段，而嬰兒期(3 歲以前)因為自我察覺能力(self-awareness， 即對自己之認識之基礎)尚未發展完成，尚未具備「自我是個獨立個體」之認 知16 ，因而未具備危險規避能力，其隨時需要保育，故而較宜由父親或母親親 自保育。且另有研究指出對兒童之認知及心理發展，由稱職父母親自保育之嬰 14詹鎮榮(2005)，〈社會國原則—起源、內涵及規範效力〉，《月旦法學教室》，41 期，頁 33-37。 15 此處可能涉及勞動法與社會法兩個法領域彼此間關係之論述，關於勞動法與社會法彼此間可 能存在之關係可見黃越欽，前揭註12 書，頁 501。 16 Roboter S. Feldman(著)，黃久美等(合譯)，(2007)，《人類發展學》，頁 192，台北:華杏。
8 兒，會比由劣質托嬰中心保育者有較好之發展17 ，亦即該子女日後可能具備較 佳之能力面對現代社會複雜人際關係。然在育嬰留職停薪權利保障法制不完備 之現狀下，父親或母親如欲親自並且隨時保育嬰兒，其勢必須暫時脫離藉以換 取勞動所得之經濟生產組織，其勢必可能面臨喪失勞動所得無法維繫其生活或 生存之情形 ; 並且其可能喪失與同時間入職場但未生養子女之受雇者於所得或 社會地位上競爭之相同立足點 ; 甚至其可能因為雇主拒絕其回到原經濟生產組 織繼續提供勞務換取所得而喪失在社會生活與經濟秩序中以其能力與努力換取 應有所得與社會地位之機會，此等子女在嬰兒時期特別需要父或母親自保育所 衍伸出之困境，與子女在其他成長時期對育齡勞動者所帶來之困境將有所不 同。故而少子化對策之勞動法制上，子女處於嬰兒時期時，雇主與勞動者間之 權利義務關係將與其他時期有所不同，而有討論之必要。藉由對此一時期之勞 動法制上少子化對策進行探討，吾人除期望對作為本文研究中心之少子化對策 勞動法制有更細緻之研究結果以供未來相關法律修正參考，亦期望能促進對於 少子化對策相關論理之研究，以解決台灣現今面臨之嚴重且快速之少子化現 象。此外，台灣民間之產業結構以中小企業為主18 ，相較於大型企業或公部門 體系，中小企業所具備之人力資源及資金儲備較為不足19 ，此點為勞動法制上 所不可忽視者。蓋若忽視此一中小企業與大企業在人才與資金上之不同，一律 以大企業做為法律制定之社會背景，所制定出之法律將不免有過度侵害中小企 業主經營權，甚或生存權之可能。當法秩序將犧牲部份人民生存以換取其他人 民之自我實現，此等法秩序應非為現代國家憲法秩序中所許者。
17 Diane E. Papalia、Sally Wendkos Olds、Ruth Duskin Feldman (合著)，張慧芝(譯)，(2006)，《人 類發展－兒童心理學》，3 版，頁 323-327，台北:麥格羅希爾。
18 吳孟蓉、黃志隆(2011)，〈育嬰留職停薪制度落實難題與出路－－以高雄市中小企業為例〉， 《城市發展》，11 期，頁 81。
9 第三節 研究方法 本文為質性研究，主要之研究方法為文獻分析法。文獻分析之標的則為國 內現有之憲法學、社會法學、勞動法學、政府相關統計數據以及與現行育嬰留 職停薪津貼相關之文獻。本文期望透過對少子化成因及現行勞動法制上之少子 化因應措施(尤其作為本文研究中心之育嬰留職停薪權利保障措施)進行整理與分 析，發掘現今勞動法制上少子化問題解決缺失之處。從而檢討為何會有該等缺 失，並自憲法基本權利保障之概念為一全盤性論證，在保障人民自由權為前提 下，思考如何之育嬰留職停薪權利保障法制，方能最妥適地消除育齡男女職場 與生育養育難兩全、生養子女負擔沉重、生養子女經濟機會成本過高、以及經 濟難以自立等社會經濟環境困境，以回復其生育意思決定自由，供未來相關研 究或修法參考，亦對少子化對策全面性之擬訂貢獻一份心力。 第四節 章節安排 本文將分為六章。第一章為緒論，分四節，將依序說明本文之問題背景、 課題設定、研究方法與章節安排。第二章為少子化現象成因與勞動法之關聯， 分四節。其中第一節為少子化現象在勞動法上之主要成因，除簡略敘述少子化 現象之成因外，將更進一步針對與勞動法較有關連之職場與生育保育難兩全、 生養子女機會成本龐大、與育齡男女經濟難以自立此三少子化成因與勞動法制 之關聯為進一步之論述。第二節為因應少子化成因之勞動法對策，將區分職場 與生育保育難兩全、生養子女機會成本龐大與育齡男女經濟難以自立等與勞動 法制較相關之少子化要因，分別說明勞動法上應有之對策。第三節為現行勞動 法制上之少子化因應措施及其問題，將描述作為現行勞動法制上之少子化對策 之友善家庭勞動環境法制、產假與育嬰留職停薪法制之樣態，並說明這些對策 作為少子化問題解決方案有那些缺失存在。第四節則為勞動法上完整育嬰留職
10 權利保障法制建構之必要，將接續前一節當中提到育嬰留職停薪法制之缺失進 行論述，除論證完整育嬰留職停薪法制存在之必要性，亦將針對完整育嬰留職 停薪假法制下之育嬰留職停薪假法制、育嬰期間所得保障法制、育嬰留職停薪 假期間屆滿復職法制建構之必要為說明。 第三章為現行育嬰留職停薪權利相關法制與其問題所在。將分四節。第一 節為育嬰留職停薪假相關法制與其問題，將說明現行育嬰留職停薪假法制之內 涵與其在改善育齡男女職場與生養子女兩難困境之缺失。第二節為現行所得保 障相關法制與其問題，將針對現行育嬰留職停薪津貼法制之內涵予以說明並指 出其作為減少生養子女機會成本對策之缺失。第三節為現行復職保護相關法制 與其問題，除對現行育嬰留職停薪假終了復職保護法制內涵予以說明外，並將 指出其於減少育齡男女育嬰機會成本以及改善育齡男女經濟難以自立困境之缺 失所在。第四節則為，缺乏應有之憲法基本權保護規範依據之育嬰留職停薪權 利保障法制，將說明現行育嬰留職停薪權利保障相關法制之所以缺失眾多，原 因在於沒有合於育齡男女生育意思決定自由回復之憲法基本權規範。 第四章為積極生育權保障作為少子化現象改善之憲法依據，分三節。第一 節為對應少子化成因之積極生育權，將說明為何憲法現有之生存權條款與工作 權條款無法作為改善少子化問題之憲法條文而須另行以積極生育權保障此一概 念作為改善少子化問題之憲法依據。第二節為積極生育權保障與我國憲法，將 大略說明積極生育權理念在我國憲法中之樣貌。第三節為積極生育權保障下之 育嬰留職停薪權利保障法制，將分別說明在積極生育權保障理念下育嬰留職停 薪假法制、育嬰期間所得保障法制、育嬰留職停薪假屆滿復職保護法制權利應 有之內涵。
11 第五章為對於現行育嬰留職停薪權利保障法制之修正建議，分四節，將針 對本文第三章所提到之現行育嬰留職停薪權利保障法制各種問題及缺失，在本 文第四章之積極生育權理念下提出相關法制未來之修正方向。第一節為關於育 嬰留職停薪假法制之修正建議。第二節為關於所得保障法制之修正建議。第三 節為關於復職保護法制之修正建議。第四節則為政府於育嬰留職停薪權利保障 法制中之角色，將針對未來政府在育嬰留職停薪權利保障法制中之角色予以簡 要說明並提示政府於落實相關法制時須注意之重點。 第六章為結語－－少子化對策下之育嬰留職停薪權利保障法制。本章將對 本文之研究結果做一個概要性之總結。除說明育嬰留職停薪權利保障法制與積 極生育權保障理念之關係外，並簡要整理本文第五章所提出之未來相關法制修 正建議，此外亦對政府未來於落實積極生育權所應扮演之角色及所應注意之重 點為一簡要提示，最後則期望對少子化課題之研究與對策擬定能儘快獲得重 視，以避免台灣在可預見之未來所可能面對之存亡危機。
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第二章 少子化現象成因與勞動法之關聯
少子化現象乃社會中之育齡男女晚婚化與晚產化、不婚化與不產化以及 少產化與難產化之現象20，而之所以形成此等現象，在勞動法制上究其原因， 無非是為了避免因生養子女而喪失勞動所得，以致生活陷於困頓，甚或生存不 保 ; 除了前述生活困頓與生存不保外，避免因生養子女失去與同事公平競爭， 進而降低其獲取依其能力與努力該有之所得與社會地位應有之立足點，亦為少 子化現象成因之一，亦即少子化現象之成因乃源自於上述現象對育齡男女生育 意思決定自由之壓迫。然單單以避免生存不保與公平競爭地位喪失作為少子化 對策中勞動法制修改之論理依據，論理將不免過於抽象，故而對於少子化之成 因與勞動法制之關聯，實有進一步論述之必要。而必須澄清者為，而各法領域 下各自尚有許多課題有待研究，故而本文所為之育嬰留職停薪權利保障法制研 究，本文所為之研究僅為少子化對策下勞動法制研究之一環。 第一節 少子化現象在勞動法上之主要成因 少子化現象之成因有許多，舉凡工作與生育保育難兩全、家庭喪失保育輔 助功能、生養子女負擔沉重、生養子女機會成本沉重、育齡男女經濟難以自 立、以及人口老化帶來之新危機均屬之21。由於少子化對策下勞動法制其主要 涉及之領域在如何調整受雇者之工作時間，以及如何育齡男女不因生養子女勞 動所得減少以影響生存，故而少子化成因與勞動法制研究較具關連之處在於育 齡男女職場與生育保育難兩全、生養子女機會成本沉重與育齡男女經濟難以自 20 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 621。 21 關於人口老化帶來之新危機其何以成為少子化現象之要因，主要原因在於在老年長期照顧措 施與服務之不普及下，老年人口之照顧將會可能與幼年人口保育在人力上與金錢上產生資源排 擠之現象。13 立三者，本文自有必要對此等原因與少子化現象之關聯進行更進一步論述。而 其餘人口老化所帶來之新危機等少子化要因，因與本文勞動法制研究較無直接 關係，故而本文在此將其排除在進一步論述之對象外，但非謂對該等要因之瞭 解於少子化對策全面之擬定不具重要性，而係有待相關之文章進行更精確之論 述。 第一項 職場與生育保育難兩全 現代社會中女性高度參與勞動乃係少子化現象產生原因之一，蓋其將打破 傳統市場經濟系統對家庭「男性出外參與經濟生產取得所得以滿足家人需求， 女性在家操持家務、保育及教養子女」之基本假設22，造成家庭中原本主要由 女性承擔之家務勞動任務應由誰承擔之困擾，當然也將產生由誰保育與教養子 女之困境23。然而，婦女參與勞動權利之確保，為國際人權發展上不可逆之趨
勢，1951 年聯合國通過「男女同一報酬公約」(The Equal Remuneration
Convention)為人權史上首度具體保障女性工作平等經濟權利之公約，其後 1975 年聯合國第一次世界婦女大會議決議將 1975 年到 1985 年訂為「聯合國婦女十 年」，要求各會員國要在 10 年內廢除一切歧視女性之法律，並積極制定法律及 政策保障女性權益24 ，而近 20 年來關於女性就業權益之保障亦極受國際社會重 視25 。而我國近 30 年關於民法親屬編與性別工作平等法之修法，正好也反映此 一國際人權發展潮流，夫妻婚後財產制由共同財產制轉變為分別財產制、剩餘 財產分配請求權等法律之修訂，顯示女性經濟地位之獨立，家庭中之女性其角 22 孫迺翊(2006)，前揭註 10 文，頁 88。 23 育齡男女因育嬰所面對之職場與生養子女兩難困境，亦可見陳慶銘(2012)，前揭註11 文，頁 63-66。 24 施銀河(2008)，〈性別工作平等法實施現況與展望〉，《研考雙月刊》，32 卷 4 期，頁 23-24。 25 劉梅君(2008)，〈性別就業~兼檢討部分工時工作、育兒照顧政策及玻璃天花板現象~〉， 《研考雙月刊》，第32 卷第 4 期，頁 55~57。
14 色不再僅從屬於男性，以男性在外勞動換取之所得，從事家務以及保育與教養 子女，並且打破「男人養家」之傳統市場經濟系統對家庭之「男主外」假 設26 。性別工作平等法之修改，則改變了傳統家務由女性分擔之市場經濟系統 家庭假設，朝向兩性共同分擔邁進27 。 然如此之市場經濟對家庭假設之變化，也正好是少子化現象之重要成因， 蓋當家庭中男性與女性均投入經濟生產活動後，家庭中子女誕生後如何決定由 誰來保育，勢將成為夫妻馬上即必須共同克服之問題，而若職場環境與社會環 境對家庭保育及教養子女未提供應有之支持，此時育齡男女勢必得面臨職場與 生養子女兩難之困境28 。此時若其均不願意放棄工作，其將面臨之困境則為子 女保育之人力極可能淪為真空，而子女保育之人力淪為真空後，現行民法 1084 條及兒童及少年福利與權益保障法第 3 條均課予父母之保育及教養子女之義務 勢將無法履行，復配合刑法第 294 條規定，此時，父母對子女若未盡到應有之 養育或保護義務將可能被課予刑罰。而此一子女保育困境，亦會隨著家庭型態 不同而有所不同。在傳統農村大家庭生活形態下，親戚均住在一起，故而夫或 妻若均有事而無法自行保育幼年子女，較易在親戚間尋找代為保育幼年子女之 管道，其所面臨之職場與生養子女兩難困境自有較多解決可能。惟隨著家庭型 態從傳統農村大家庭過渡到以夫妻及子女組成之核心家庭，育齡男女所面臨之 職場與生養子女兩難困境解決途徑將可能減少，蓋此時除非親戚間居所極近 外，當夫或妻均無法親自保育幼年子女時，將再難以迅速地在親戚間尋找到合 26 民法親屬編修正與夫妻在家庭中角色轉變之關聯詳見洪慧芬(2003)，〈「照顧者正義」:性別正 義不只是法律平等〉，《台灣社會研究季刊》，51 期，頁 101-124。 27 性別工作平等法制定與夫妻在家庭中角色轉變之關聯詳見洪慧芬(2003)，前揭註文，頁 124 －132。 28關於因幼兒保育對職場生活造成之影響可見陳慶銘(2012)，前揭註11 文，頁63-66。
15 適替代保育管道。而隨著少子化現象進展，育齡男女所面臨之職場與生養子女 兩難困境也將持續惡化，蓋在少子化年代出生之子女本即較缺少兄弟姊妹，甚 或無兄弟姊妹，當其成年結婚生子後若夫或妻均無法自行保育幼年子女時，自 也較難以或無法在親戚中尋找代為保育幼年子女之管道。也因此，如何在勞動 法制上建立適當之措施，透過對雇主與受雇者間權利義務之調整，使育齡男女 免於因無法落實子女之保育而被課予刑罰，將成為少子化對策勞動法制中一大 重要課題。 第二項 生養子女機會成本沉重 經濟學是一門研究人們在各種機會中如何做出選擇以運用資源之學問29。 而經濟學上所謂機會成本是指將「資源」用於某一用途時，這些用途本來可以 用做之「其他用途」中，最有價值那個用途之「價值」30，故而經濟學上之機 會成本除包含從事該行為所投入之資源外，尚包括未將該等資源投入其他行為 可能喪失之「最高價值」。而對生養子女經濟機會成本之探討，除可以從因生養 子女所減少之勞動所得觀察外，亦可觀察其因生育子女所可能喪失之所得與同 事公平競之立足點。 生養子女勞動所得上之減少指的是育齡男女親自保育幼年子女從而無法參 與經濟生產活動提供勞務所換取之所得。而依據行政院主計處所為的婦女婚育 與就業調查報告顯示，2013 年 8 月時 15 歲至 64 歲已婚女性中，曾經在工作崗 位上離職者計 282 萬 7000 人或占 52.63﹪，其中曾因結婚離職者計 120 萬 1000 人，占已婚女性 22.36﹪，占婚前有工作之女性之比率(結婚離職率)則為 26.81 29 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏(2010)，前揭註 9 書，頁 17-19。 30 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏(2010)，前揭註 9 書，頁 24-25。
16 ﹪，復職率則為 44.02﹪平均離職期間為 7 年 1 個月 31 。同份資料亦顯示 2013 年 8 月時 15 歲至 64 歲已婚女性中婚後曾工作者計 322 萬人，其中於生育第一胎離 職者有 67 萬 7000 人或占 21.02﹪，復職率為 53.34﹪，平均復職間隔為 6 年 6 個 月32 。亦即現況下育齡男女為保育子女其可能減少 7 年 1 個月或 6 年 6 個月之 勞動所得33 ，其所減少之勞動所得不可謂之少也，更遑論其將此等所得用於其 他用途可能得到之「最大價值」。而若以 2013 年 8 月平均經常性薪資 37623 元34 進行試算，則婦女因婚育而離開職場並且再回到職場，其生涯中喪失之勞動所 得，將分別為約為 320 萬與 293 萬35 ，且並未計算將此等所得用於其他用途之 「最大價值」。 以上說明尚為婚育而離職之婦女能順利回到經濟生產組織之情形，若無法 順利回到經濟生產組織，則其勞動所得損失將更為巨大。若以一個人一生工作 25 年，假設一婦女於工作 3 年後婚育，之後一直無法回到經濟生產組織，則其 可能喪失 22 年之勞動所得，亦即其可能失去 993 萬之勞動所得，同樣此一數據 尚不包含其它各種無法以數據量化之勞動所得損失所致之經濟機會成本。 31 行政院主計總處(2014)，《婦女婚育與就業調查報告》，頁 28-29，台北:主計總處。 32 行政院主計總處(2014)，前揭註書，頁 30-31。 33 此處須加以說明者為，我國政府機關進行勞動者嬰幼兒照顧意願相關調查時，貫以女性做調 查對象，然此非謂生養子女在減少勞動所得之經濟機會成本方面即為女性7 年 1 個月或 6 年 6 個月之所得及其用於其他用途之「最大價值」，亦可能為男性一段期間之所得及其用於其他用途 之「最大價值」，然此段期間之長短暫無政府統計資料，故而也無從說明由男性來保育剛誕生之 子 女其在勞動所得減少方面之經濟機會成本為多少。對於相關統計均以女性為對象之批判亦可 見黃嘉穎(2006)，〈育嬰津貼在哪邊？懷孕歧視何時休？－－「兩性工作平等法」實施四周年的 檢討和建議〉， 《台灣勞工雙月刊》，第 2 期，頁 51-52。 34勞動部勞動情勢及業務統計資料庫，http://statdb.mol.gov.tw/statis/jspProxy.aspx?sys=100 最後 瀏覽日(12/28/2015) 。 35此處之數字乃是以2013 年 8 月平均經常性薪資，分別乘以婦女因結婚離職再復職之間隔 7 年 1 個月，以及其因生產第一胎離職再復職之間隔 6 年 6 個月而得之。
17 須更進一步加以說明者為，育齡男女親自保育幼年子女從而無法參與經濟 生產活動其所喪失之「最高價值」，此一「最高價值」在法學上之概念內含可能 為何，蓋前述藉由平均薪資及因生育離職再復職期間計算之勞動所得喪失數 額，僅為較易進行量化說明之部分。在無法量化進行說明之部分，育齡男女生 養子女之機會成本，應尚包括各種因與未生養子女受雇者處與不同立足點，而 無法憑自己能力或努力獲得之所得、社會地位、或其他應得享有之權利。舉例 來說，此處之所得、社會地位、或其他應得享有之權利，可能為職場上應有之 職位或薪資、藉由參與勞動可獲得之老年生活水平保障、藉由參與勞動期間之 長短可獲得之特別休假權利等等。 第三項 育齡男女經濟難自立 針對上述職場與生養子女難兩全以及生養子女經濟成本沉重兩個困境外， 可能令人疑惑者在於，上述情形是否真存在，蓋上述情形存在尚包含一定前 提。此等前提有二，一為現今台灣社會中家庭生活水平之維持，需夫妻兩人均 參與勞動獲取所得方能維持，二為生養子女真的會造成有生養子女者與未生養 子女者，在憑藉個人努力與勞力獲取應有所得與地位方面，存在有立足點之不 同。而此二前提是否存在，綜觀我國近年各項勞動與經濟統計數據，吾人或可 藉由低薪造成生活負擔沉重、勞工權益未受妥適保障、與都市地區偏高之房價 與房租三個面向進行說明。 第一款 低薪造成生活負擔沉重 據勞動部我國大學以上學歷初任人員經常性薪資調查之結果，我國於 1995 年時大學以上學歷初任人員經常性薪資為 25616 元，2014 年時為 28702 元， 2014 年為 1995 年之 1.1 倍;而專科學歷初任人員經常性薪資於 1995 年為 22590
18 元，2000 年時為 25119 元，其後下降到 2011 年為最低之 23388 元復回升，惟亦 未回升到 2000 年之水平3637 。而同一時期中華民國統計資訊網中物價指數變 化，2014 年總體物價約為 1995 年的 1.2 倍，其中食物類方面為 1.47 倍，居住類 之子項目燃氣與電費分別為 2.17 倍與 1.17 倍，交通類之子項目油料費及運輸費 2.05 倍與 1.26 倍，醫療保健類為 1.47 倍，教養娛樂類 1.22 倍3839 ，均高於同時期 專科或大學以上學歷初任人員經常性薪資成長比例。總體而言，相對於 1995 年，現今甫從專科或大學畢業之社會新鮮人在日常生活上維持上負擔已沉重許 多，其薪水是否能維持日常生活之水平，甚或確保自己之生存已有疑問，更遑 論將花費龐大金錢之保育與教養子女。並且薪資水平低落對受雇者之影響並不 僅僅於當下生活水平無法維持或生存權不保，對受雇者日後之人格自我實現， 與藉由存款及退休金保障之老年生活水平，亦有不利影響。 第二款 勞工權益未受妥適保障 在市場經濟系統中受雇者依靠於生產組織中在雇主之指揮監督下提供勞務 獲取所得以滿足個人及家人需求，而勞資雙方現實上是否有對等實力對勞動條 36 以上薪資資料來自於勞動部勞動情勢及業務統計資料庫， http://statdb.mol.gov.tw/statis/jspProxy.aspx?sys=100 最後瀏覽日(01/06/2016) 。
37 依據美國勞動部所公布之《國際勞工圖表》(Charting international Labor Comparsons，2012 Edition)若從勞動報酬成本之成長率觀之，台灣在 2007 至 2010 年之成長率為-0.7%為全球最低， 在所調查之國家中與日本並列唯 2 的負成長國家。賴偉文(2016)，〈低薪資對我國勞動市場的影 響與政府因應策略〉，《台灣勞工季刊》，45 期，頁 38-39。 38 以上物價指數資訊均來自中華民國統計資訊網物價指數資料庫， http://statdb.dgbas.gov.tw/pxweb/Dialog/price.asp最後瀏覽日(12/28/2015)，其成長倍數之算法為以 民國 100 年之物價指數為 100，將民國 103 年之物價指數除以民國 84 年之物價指數得之。 39 依據美國勞動部所公布之《國際勞工圖表》(Charting international Labor Comparisons，2012 Edition)若從物價指數上漲程度與薪資報酬成長程度之差距，在所調查國家中僅匈牙利、南韓與 台灣之物價膨脹率高於勞動報酬之成長率，其代表之意思是勞動報酬成長之速度，追不上物價 膨脹之速度。賴偉文(2016)，前揭註 37 文，頁 40。
19 件進行磋商，不僅對勞動者權益妥適保障有極大之影響，對勞工取得之所得能 否滿足個人及家庭需求亦有極大影響。故而勞動法學中攸關勞資權益磋商甚或 勞工團結權、團體協商權與爭議權行使之工會法、團體協約法與勞資爭議處理 法等自有其重要性，惟在我國上述三法自 1920 年代末期公布後一直未落實，甚 或有打壓工會運作之情形40 ，直至 2012 年進行全面性修法方有改善，惟新法施 行至今尚未滿四年，對工會運作及勞動權益之影響尚有待觀察41 。 此外就勞動型態而言，傳統之勞動型態以不定期雇傭契約與單一雇主為 主，而許多與勞動者權益保障相關之法制度亦以此為中心展開42 ，惟我國近年 來勞動市場上出現許多將雇傭契約偽裝為委任契約或承攬契約、外包業務與派 遣之情形，此等勞動型態之「變形」與「偽裝」將導致傳統以不定期雇傭契約 與單一雇主為核心建構之勞動者權益保障制度在適用上面臨到許多困難，雇主 與受雇者間之權利義務關係日趨複雜與混亂，進而影響到勞動者各種勞動權 益43 。 在工會制度運作前景不明及各種「變形」與「偽裝」勞動型態之出現而使 勞動者勞動權益未受妥適保護之狀況下，勞動者藉由提供勞務可取得之所得遭 到雇主盤削之可能性並不小，進而勞動者依靠所得來滿足日常生活需求與生存 40 黃越欽(2006)，前揭註 12 書，頁 87-90。 41 然 2011 年 5 月開始實施之新勞動三法其規範內容似對勞動團結權仍有過多限制。林佳和 (2015)，〈聯合國人權保護之經濟、社會與文化權－－台灣的實踐:以工作團結權為例〉，《新 世紀智庫論壇》，70 期，頁 24-25。楊通軒(2015)，《集體勞工法[理論與實務]》，4 版，頁 259-281 ，台北：五南。 42 林良榮(2013)，〈僱傭契約的「偽裝」與勞動權力保護〉，政治大學勞動法與社會法中心 編，《勞動市場變遷與社會安全制度—兩岸勞動法與社會法的比較》，頁 45-48 ，台北：政大 法學院。 43 林良榮(2013)，前揭註文，頁 48-61 ，台北：政大法學院。
20 可能已有困難，更遑論在子女生下後以其勞動所得，確保法律上所賦予之扶養 及保育義務實現。 第三款 都市地區偏高之房價與房租 都市地區高額之房價與房租亦為少子化要因中育齡男女經濟難以自立之面 向之一，蓋育齡男女所需負擔之房租與生養子女之花費，存在著互相排擠之效 應44 。而研究上亦有指出，在台灣現今高房價下，育齡男女雖有選擇在首胎誕 生後快速買屋之傾向，然該傾向背後原因亦可能來自於預期心理壓力而提前進 場，其結果卻是在生育行為占用家庭部分資源的同時，背負比一般房價時期更 為沉重的居住成本負擔45 。 若實際從房價方面進行觀察，台灣都會地區普遍可以看到一坪 10 萬元以上 之房價，若以現今大專學歷初任人員平均薪資(2014 年為 24304 元)計算需一個人 不吃不喝 8.7 年以上之薪水方可買得起一戶 25 坪之房子，若以現今大學學歷初 任人員平均薪資(2014 年為 27193 元)計算則為 7.7 年，而在台北市與新北市人口 較密集地區更動輒看到一坪 25 萬元以上之房價，屋況或環境較佳者可能須一坪 35 萬元以上，台北市精華地段一坪 70 萬元起跳，甚至亦有一坪 200 萬元起跳 者46 。亦即育齡男女如欲在工作機會較多之都市中，自有稍稍像樣之住處，至 少得占去夫或妻其中一人 7 年以上之薪水，更遑論在維持夫和妻之生存同時， 尚須負擔子女高額之保育與教養費用。 44 林佩萱(2015)，〈家戶購屋與生育行為關係：資源排擠與動機刺激〉，《住宅學報》，24 卷 1 期，頁 107。 45 林佩萱(2015)，前揭註文，頁 107。 46 以上房價資料出處為內政部不動產實價交易查詢服務網，http://lvr.land.moi.gov.tw/login.action 最後瀏覽日期(12/29/2015)。查詢條件:102 年 7 月到 103 年 6 月期間交易與建物型態為公寓、華 廈或住宅大樓。
21 縱使不打算自有住處，而在都市地區租房子，目前桃園市、新竹市、台中 市、台南市與高雄市 2 房 1 廳 1 衛之房屋租金約為一個月 6000 元到 25000 元， 新北市人口集中地區約為 9000 元到 30000 元，台北市為 15000 元到 60000 元47 。租房子之支出，最少占夫或妻其中一人勞動所得 22%以上，在台北市甚 至可能占勞動所得 55﹪。在大都市中，租房子之花費即可能占去夫或妻其中一 人所得之 50﹪，夫與妻均參與勞動獲取所得，其所得方可能滿足恰恰滿足在都 市地區租房子、確保自己生活水平、與保育及教養子女之要求，若僅夫或妻其 中一人參與勞動獲取所得，則其是否有能力生養下一代將不無疑問。 第二節 因應少子化成因之勞動法對策 少子化現象成因包含工作與生育保育難兩全、家庭喪失保育輔助機能、生 養子女經濟負擔沉重、經濟自立不安定、以及生養子女機會成本高等等，而針 對此等少子化要因擬定改善對策之法制，則包含保育法制、租稅法制、勞動法 制、醫療保障法制及社會保障法制，各法制領域各自均有許多課題有待探 討48。而上述少子化成因與勞動法制較具關連者有職場與生育保育子女難兩 全、生養子女機會成本沉重、育齡男女經濟難以自立三者，故欲在勞動法制上 擬定少子化對策，自有必要從此三要因著手，以消除此三要因下在有無生養子 女之育齡男女間所面臨之立足點不同，與因生養子女所面臨之生活水平難以維 持與生存無所保障，對育齡男女生育意思決定自由之剝奪與壓迫。以下則針對 對應此三要因之應有勞動法制對策進行更詳盡之說明。 47 以上房租資料出處為永慶房仲網，http://rent.yungching.com.tw/最後瀏覽日期(12/29/2015)。查詢 條件:以上各地區與 2 房。 48 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 632-639。
22 第一項 改善職場與生育保育難兩全 自 1950 年代起，女性參與經濟活動之權利逐漸受到保障，家庭中之男性與 女性均高度參與勞動49 ，並且配合上勞動契約人格從屬性之特性，家庭中的男 性與女性勢必均喪失對自己部份時間自由支配之可能。可進一步說明者，此處 家庭中男性與女性無法自由支配之時間，即是其需在雇主指揮監督下從事經濟 生產之時間，亦即勞動法上所謂之工作時間。此時若復配合子女三歲前，隨時 需保育之需求及由父母保育對子女未來發展可能較佳之研究結果，育齡男女勢 必難以同時兼顧職場與生養子女。若欲改善育齡男女所面對之職場與保育子女 無法兼顧困境，法制上可行之道為建立妥善且充足之公共托(嬰)兒措施與服 務，並落實育齡男女使用該服務之權利，使育齡男女在工作時能無後顧之憂50 ; 除此之外，法制上另一可行之道，則在於建立妥適之工時調整制度，使育齡男 女於需要親自照顧幼年子女時可以暫時或短暫脫離生產組織照顧子女51 。如何 建立妥善且充足之公共托(嬰)兒措施與服務，並落實育齡男女使用該服務之權 利應屬幼(嬰)兒保育法制之探討範疇 52 ，而如何建立妥適之工時調整制度，則為 少子化對策勞動法制研究之一大重心所在，故而本文實有必要對能改善育齡男 女職場與保育子女兩難困境之勞動法制，為更進一步之說明。 首先，為了使育齡男女臨時需要親自保育幼年子女時，可以暫時或短暫脫
49 自 1951 年聯合國通過「男女同一報酬公約」(The Equal Remuneration Convention)後，女性參 與勞動即為不可逆之趨勢，而我國103 年男性與女性勞動參與率分別為 66.8﹪與 50.6﹪，若扣 除15 歲到 22 歲尚在學之人口以及 60 歲以上逐步淡出職場之人口，23 歲到 59 歲之間男性與女 性勞動參與率應比上述數字更高，而此一年紀正巧亦是生兒育女之年紀。關於前述 103 年勞動 參與率之資料引自楊玉如、王韻婷(2015)，〈從性別統計看我國兩性就業平等進展概況〉，《台 灣勞工季刊》，44 期，頁 15。 50 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 633-634。 51 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 638。 52 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 633-634。
23 離經濟生產組織，少子化對策勞動法制中，須建立各種彈性工時制度，使育齡 男女在臨需要數小時親自保育或教養子女時能短暫從經濟生產組織脫身。次 而，面對育齡男女臨時需要數日自行保育幼年子女之需求，則需充實育齡男女 為了各種休假權利，尤其為家庭照顧假等休假權利53 。 除此之外，在面對子女三歲前父母欲親自保育之需求時，由於此時子女須 隨時有他人保育，其情形與前述育齡男女臨時需要幾小時或幾日親自保育子女 之狀況自有不同，故有另行建置一套制度之必要，此一制度即為育嬰留職停薪 假制度。然少子化對策中妥適之育嬰留職停薪休假非即謂法制上有育嬰留職停 薪休假之文字即可，如何使育齡男女在育嬰留職停薪同時，生活水平與生存不 受有影響，並且與其他同事之間在獲取社會地位與所得之立足點不致不同，亦 為少子化對策下育嬰留職停薪休假法制建構時，應注意之重點。 第二項 減輕生養子女機會成本 生養子女之機會成本所指為，因生養子女而無法勞動減少之勞動所得與因 無法勞動而喪失之「最大價值」。準此，生養子女之機會成本將會包含，保育子 女無法勞動期間喪失之所得、保育子女無法勞動而喪失與同事在所得及社會地 位競爭上之相同立足點、甚或保育子女結束後無法回到經濟生產組織永久喪失 藉由勞動獲取所得之機會。而以上所喪失之所得，除可能為獲得所得當下之生 活水平與生存維繫之基礎外，更可能為育齡男女老年生活水平與生存維繫之基 礎。因此，為減輕育齡男女生養子女之機會成本，如何確保育齡男女親自保育 幼兒期間之所得，使其當下及老年之生活水平及生存水平能維持，甚或確保其 不致因親自保育幼兒，而喪失與其他同事在所得與社會地位競爭上之相同立足 53 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 638。
24 點，即為少子化對策勞動法制應為之事。而為確保與齡男女保育當下與老年之 生活水平與生存，少子化對策勞動法制中，對育齡男女因保育幼年子女可能喪 失之所得，自應有所彌補，並避免其因親自保育三歲以下幼兒而永久無法回到 經濟生產組織。此外，為使有無生養子女之育齡男女在所得及社會地位之競爭 上，仍處於相同之立足點，少子化對策勞動法制中應設法避免育齡男女因親自 保育子女，在憑自己能力與努力可能獲得之所得與社會地位之立足點，較未生 養子女者來得差。 第三項 確保育齡男女經濟自立之可能 育齡男女經濟無法自立此一社會經濟要因可能包含低薪、勞動權益未受保 障與都市地區偏高之房價及房租等，惟若仔細分析上述現象，應可發現該等現 象非少子化現象之要因，而係其他少子化要因形成之前提或背景。且此等困境 非僅僅是欲生養子女之育齡男女可能會面對到，而是所有人民均可能面對到。 故而此等問題之解決，可能無法單單置於少子化對策勞動法制中探討，而應置 於探討範疇更為廣泛之民法、社會法、憲法、甚或通常之勞動法思考，並研擬 解決對策54 。然而，相對與此，因親自保育幼(嬰)兒而使勞動條件更加惡化，導 致經濟更加難以自立，則僅為欲生養子女之育齡男女勢將面對之困境，未生養 子女者應不致面對到此一困境。故而如何使育齡男女不因親自保育或教養子 女，使勞動條件更加惡化，則勢必成為少子化對策下勞動法制須予解決之課 題。而此一課題之解決，勞動法制上除將涉及到如何避免有生養子女之受雇者 在職場環境中，受到比未生養子女者更差之待遇外，尚須涉及如何確保因親自 保育三歲以下子女兒暫時退出經濟生產組織者，回到該生產組織後之勞動條件 不比未暫時退出經濟生產組織前差。 54 例如本文前述提及之低薪問題，即可能須自通常之勞動法與憲法尋找解決之道。此外對於因 高房價對人民各種自由實現之影響可能須在社會保障法與憲法尋找解決之道。
25 第三節 現行勞動法上之少子化對策與其問題所在 少子化現象在台灣已存在有三十年，近年來法制上開始針對少子化現象擬 定對策，然此等對策是否真為解決少子化問題而定，又是否真能對症下藥實非 無疑，故而有加以探討之必要55。同樣情形亦出現在勞動法制中，故而為對少 子化對策之勞動法制有更精確的研究，實有必要對現行少子化對策中有關勞動 法制之部分進行整理並說明其問題所在。 第一項 現行勞動法上之少子化對策 我國勞動法制對於少子化現象之因應對策主要可分為營造友善家庭職場環 境及落實產假與育嬰留職停薪措施兩部分。 第一款 友善家庭之職場環境 目前勞動法制上關於營造友善家庭職場環境之少子化對策主要可以分為建 立友善家庭職場環境之資訊分享平台、提供安胎修養假、獎勵企業提供托育管 道以及推動彈性工時四者56 。 在建立友善家庭職場環境之資訊分享平台方面主要在於建立「企業托兒資 訊資源平臺」與「臺灣職場雙贏平臺」。前者是由勞委會(現今之勞動部) 結合 各直轄市、縣（市）政府配合全國性托育機構管理之電子化作業及工作平臺建 置，內容包括「認識企托」、「辦理企托」、「相關法令」、「分享園地」及「相關 55 關於我國於 2012 年以前已推動之少子化對策詳見行政院(2013)，《人口政策白皮書──少子 女化、高齡化及移民──》，頁47-60，台北:行政院。2013 年以後欲推動者詳見同書，頁 85-100。 56 行政院(2013)，前揭註書，頁 51-53。
26 資源」等，並以「事業單位」、「員工家長」與「托兒機構園地」作為分眾導覽 主題，以強化企業與托兒機構之媒合，提供企業及勞工便利及可近性之托兒資 訊，並作為事業單位申請托兒設施補助及相關事宜的資訊平臺。而「臺灣職場 雙贏平臺」之建立，則作為企業交流、觀摩的管道，邀請不同行業之事業單位 加入，分享實施友善措施(包括：設置托兒設施或提供托兒措施)之經驗57 。 在提供安胎修養假方面，首先於 2010 年修正「勞工請假規則」，將懷孕期 間經醫師診斷需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算，並於 2010 年修正公布「性別工作平等法」第 15 條，新增安胎休養請假規定，配合同 法第 21 條規定，受僱者申請安胎休養請假時，雇主不得拒絕或視為缺勤而影響 其全勤獎金、考績或為其他不利之處分58 。 關於企業提供幼兒托育管道方面，2007 年之方案為藉由政府相關單位的合 作機制，提升企業提供托兒措施或設施之比例，以建立「便利受僱者」之托育 機制，並研擬對勞動市場轉化為無障礙的育兒環境企業，應予以表揚以資鼓 勵59 。而 2013 年之方案則本於要求企業設立幼托機構之不易改為獎勵提供托育 管道之企業。首先鼓勵企業雇主以自行或聯合方式設置托兒服務機構，不論雇 主僱用人數多寡，新興建者最高補助 200 萬元，已設置者每年最高補助 50 萬 元；而企業以其附設托兒設施與其他企業簽訂契約，辦理企業聯合托育收托簽 約企業之員工子女者亦得申請該補助。並且，針對雇主以委託合約方式與已登 記立案之托兒服務機構辦理托兒服務，並由雇主提供補助托兒津貼者，每年最 57 行政院(2013)，前揭註 55 書，頁 52。 58 行政院(2013)，前揭註 55 書，頁 52-53。 59 行政院(2007)，《人口政策白皮書──少子女化、高齡化及移民──》，頁 64-65，台北:行 政院。
27 高補助 30 萬元60 。 而關於彈性工時之推動方面，為加強推動彈性工時制度，每年度辦理「健 全勞動基準工資工時制度」宣導會 20 場次，每場次參加人數達 100 人以上 61 。-而關於其所謂「彈性工時」之內涵，有這一兩年有研究者認為其概念可包含彈 性上下班、調整工作時間及彈性請假62 。 除了以上四者外，勞動部為鼓勵企業推動工作與生活平衡，於 2013 年更訂 定工作與生活平衡內涵為工作面、家庭面與健康面作為企業推動的方向。其中 的家庭面即為家庭照顧與支持，內容包涵企業針對有幼年子女或長輩等家庭照 顧需求的員工，可發展各項「家庭照顧支持」協助，如給予更靈活彈性之友善 工作制度(如彈性上下班、在家工作)、優於法令之全薪家庭照顧假、亦可提供 托兒或托老設施等63 。 第二款 改善產假及育嬰留職停薪措施 而關於改善產假及育嬰留職停薪措施則主要體現於性別工作平等法與其相 關法規之制定與修改。 首先，雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假，產假期 間薪資計算依相關規定64 。受僱者妊娠期間，雇主應給予產檢假五日，受僱者 60 行政院(2013)，前揭註 55 書，頁 53。 61 行政院(2013)，前揭註 55 書，頁 96。 62 李思嫻 (2015)，〈我國工時法制之新紀元〉，《台灣勞工季刊》，43 期，頁 30-33。 63 張壹鳳(2015)，〈鼓勵企業推動工作與生活平衡〉，《台灣勞工季刊》，43 期，頁 27。 64 性別工作平等法第 15 條第 1 項與同條第 2 項。
28 於其配偶分娩時雇主應給予陪產假五日，產檢假及陪產假期間，薪資照給65 。 關於育嬰留職停薪規定方面，受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲 前得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年;同時撫育子女 二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為 限 ; 而受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負 擔之保險費，免予繳納；原由受僱者負擔之保險費，得遞延三年繳納66 。並且 受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機 關同意者外，雇主不得拒絕：一、歇業、虧損或業務緊縮者。二、依法變更組 織、解散或轉讓者。三、不可抗力暫停工作在一個月以上者。四、業務性質變 更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者67 。並且在育嬰留職停薪 申請復職雇主違法拒絕時除處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰外並且應公 布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善，屆期未改善者應按次處 罰68 。 此外，在育嬰留職停薪期間所得填補方面則始於 2006 年勞委會研議之「育 嬰留職停薪方案」及其稍後提出之就業保險法修正草案69 。並且按照現行法規 規定，育嬰留職停薪津貼以被保險人育嬰留職停薪之當月起前六個月平均月投 保薪資百分之六十計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一 子女合計最長發給六個月 ; 上述津貼，於同時撫育子女二人以上之情形，以發 65 性別工作平等法第 15 條第 4 項至第 6 項。 66 性別工作平等法第 16 條第 1 項與第 2 項。 67 性別工作平等法第 17 條第 1 項。 68 性別工作平等法第 21 條第 1 項與同法第 38 條第 1 項、第 2 項。 69 黃嘉穎(2006)，前揭註 33 文，頁 51。,
29 給一人為限 ; 父母同為被保險人者，應分別請領育嬰留職停薪津貼，不得同時 為之70 。 第二項 現行勞動法上少子化對策問題所在 育齡男女因生養子女而面對到之生活水平維繫與生存保障困境，以及其因 保育子女所面臨之獲取應有所得及社會地位之立足點不同，為少子化現象在勞 動法上之重要成因。也因此，少子化對策勞動法制之任務，則在透過對勞動者 權利義務之妥適安排，以消除上述育齡男女可能因生養子女面臨之生活困境與 立足點不同，進而排除育齡男女因生養子女所面臨之場與生養子女兩難、生養 子女機會成本沉重、以及經濟更加難以自立困境。也就是說，少子化對策勞動 法制之良莠取決於其能否消除育齡男女所面臨之職場與生養子女兩難、生養子 女經濟成本沉重困境，並避免育齡男女因生育而經濟更加難以自立。 第一款 職場與生育保育仍舊難兩全 在職場與生育保育子女兩難方面，育齡受雇者所面臨之困境為無法在依雇 主之指揮監督以及保育及生育保育子女所需花費之時間上取得平衡71 ，故而如 何穩定或減少育齡受雇者之工作時間，並且在勞雇雙方均能接受之情況下彈性 安排工時即為少子化對策勞動法制重要之一部分。此外，為保育及教養年幼子 女育齡受雇者總會出現無法在勞雇雙方均能接受之狀況下彈性安排工時之困 擾，此時即須賦予育齡受雇者育嬰留職停薪或請假以保育或教養子女之權 利72 。我國目前在育齡受雇者因須親自保育及教養子女而無法提供勞務之部分 已在性別工作平等法有育嬰留職停薪及家庭照顧假之規定，並且亦規畫舉辦 70 就業保險法第 19 條之 2 第 1 項至第 3 項。 71 關於因幼兒保育對職場生活造成之影響可見 ，陳慶銘(2012)，前揭註11 文，頁63-64。 72 簡玉聰(2007)，前揭註 4 文，頁 637-638。
