對醫師之倫理判斷留下一定尊重

若法官確實地將法律事實套用在生活事實中，則接下來醫學倫理將在法官評 價行為時擁有一定地位。本論文主張，醫師為或不為特定行為可能存在決策層面 的理由，若某一行為被當事人認為是較佳的方案，則初步法院應給予的一時間判 斷的醫師「行為符合理性醫師標準」之評價。當然法官之見解可能和個案中之醫 師不同，但只要醫師之行為非明顯不合理，則法官基於追求社群價值整全性之目 的應公開心證表明其認為「正確」之行為；但於認定是否違反法律規範之要求時，

應謹慎認定，而不要任意賦予負面之法律效果。

299 Galabresi, Guido, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, The Yale Law Journal, 1961, 70（4）:499-553.

300 臺灣高等法院刑事判決 96 年度醫上訴字第 3 號。

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第一項 乳房切除案³⁰¹：案件事實與判決理由

- 案件事實

原告於 92 年 3 月 19 日因乳房有異常腫塊三週，至被告長庚醫院臺北分院一 般外科被告陳訓徹醫師門診就診，除觸診外，陳訓徹並安排乳房超音波及Ｘ光檢 查。經超音波檢查，發現原告右乳有一腫塊（6.74X3.35X 1.8 cm），而Ｘ光檢查 並無腫瘤。被告陳訓徹於 92 年 3 月 24 日為原告進行冷凍切片，發現乳房發炎有 膿，開刀切片後，被告陳訓徹未為原告引流，而係將傷口縫合，並以抗生素治療。

嗣後原告住院至同年月 28 日出院。原告主張被告陳訓徹為原告開刀切片，而未以 粗（細）針抽吸檢驗，為過度診療行為，且未善盡告知義務。被告陳訓徹將切口 縫合投以抗生素治療，而未以引流方式處置，違反醫學常規。分別依侵權行為、

債務不履行即消費者保護法請求被告陳訓徹與財團法人長庚紀念醫院連帶賠償。

- 判決理由

關於侵權行為部分，採用開刀切片方式檢驗，以及開刀後決定縫合傷口 投以 抗生素之治療行為，均無任何不符醫學常規之處。自無從認為被告有何故意或過 失，其行為亦無不法性可言。揆諸上開法條要件，原告請求被告陳訓徹依民法第 184 條第 1 項前段、第 193 條、第 195 條負損害賠償責任，即屬無據。關於債務不 履行部分，醫療契約固具有委任性質，惟本於醫療行為之專業性及醫療法規之規 範，病患對醫師具體之醫療行為不具絕對之「指示」權限，此與一般委任契約委 任人之指示權迥異。採用開刀切片而非粗、細針抽吸診斷乳癌之判斷符合醫學常 規，第 540 條之報告義務，尚無可採。被告陳訓徹既無違反民法第 535 條、第 540 條之行為，自無庸依民法第 544 條負賠償責任之問題；亦無從認為有何須依民法 第 227 條、第 227 條之 1 負不完全給付責任之情況。從而，原告依上開法條請求 被告負債務不履行之賠償責任，即屬無據。關於消費者保護法部分，醫療服務並

301 台灣臺北地方法院民事判決 93 年度醫字第 16 號。

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無消費者保護法第 7 條無過失責任之適用，而被告就其醫療行為並無故意過失。

原告自無從請求被告陳訓徹、被告長庚醫院於無過失之情況下仍負賠償責任。從 而，原告依消費者保護法第 7 條、第 51 條請求被告二人連帶負賠償之責，即屬無 據。因此原告依依侵權行為、債務不履行及消費者保護法請求被告連帶給付原告 1,926,924 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，為 無理由，應予駁回。

第二項 醫學倫理在法律適用上之分析

本案中倫理的議題為醫師究應選擇直接開刀切片，或是選擇細針抽吸。本案 中法官直接認為此種選擇是醫療專業問題，故病患並無「指示」醫師選擇的權限。

有認為醫療契約中醫師沒有遵照病患指示採取醫療行為的義務，否則等於病患即 可自我診療，而與醫療秩序相違背。醫療的不確定因素涉及醫師評價，為高度專 業。即使病患之主張合理，也不宜因為合理就遵從病患。但以上之行為決定仔細 分析，可發現所謂「醫療專業」與「告知同意」是分開討論的。屬於醫療專業的 部分，首先是三週時間產生六公分大的腫塊，統計上腫塊屬於良性機率較惡性機 率為高；其次是對於乳房病灶的診斷治療方法，除病史詢問、觸診、影像學之外，

當上述較無侵入性的作法無法排除惡性或嚴重疾病，則臨床上仍有細針抽吸、粗 針抽吸、及開刀切片之診斷方法。細針抽吸與粗針抽吸的診斷敏感度為 70-90%，

切片的敏感度則為 99%；另開刀若發現惡性腫瘤，亦可直接切除。³⁰²被告醫師若是 因為對前述的認知有誤，例如誤以為腫塊非常可能是惡性腫瘤，此時不將粗細針 抽吸列為考量因素，而未對病人告知細針抽吸的可能。之所以有過失乃因該醫師 違反醫療常規要求的合理醫師注意義務。但當醫療專業的背景知識已清晰，接下 來行為決定就不只是專業問題而法官或病人無從置喙。因為此時先採粗細診抽吸

302 在實務判決中，通常是藉由行政院衛生署醫事審議委員會的鑑定意見書使法官獲得醫療專業知 識的意見。

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或開刀切片皆符合醫療常規，考量的則是究竟以侵害性與美觀考量優先，還是確 診與治療為優先，而非法院所言只要符合醫療常規醫師即無報告義務。醫師擅自 基於診斷治療的考量將病患乳房腫塊切除，屬於專斷醫療的行為。在醫學倫理上 是由於對病人自主的忽略而造成違反利益病人原則的結果，可認違反「告知同意」

義務而不符合醫療注意義務。違反醫療注意義務而使病人有所損害，根據事實證 明自己原則，可以初步認為有醫療契約不完全給付而與病患之損害有因果關係，

因此醫師或醫院需要負責的結論。然因無法期待醫師採取違背自身信念之治療，

故若醫師認為腫瘤屬惡性之機率極高時，則無法期待醫師為病人提供細針或粗針 抽吸之選項；因提供開刀切片係為幫助病人之健康，而粗細針抽吸並無法達此目 的。

第三項 具有整全性的法律適用建議

多數人皆可同意醫學是一發展中的應用科學，醫師在行醫療專業判斷時，多 因為人類知識的有限性，對於未知或缺乏具體認識的病症，經常是採取嘗試性、

實驗性與探索性的診斷與治療；甚有研究顯示，對於同一疾病應如何治療始為正 確，在醫師之間亦有 48%的個案可能產生歧異。基於醫療專業層次上的不確定性，

認為醫師之行為符合「臨床醫療水準」，不僅對於法官、對於醫師同儕亦需要受到 高度的尊重與推定。同樣許多的風險與醫療結果承擔之決策問題，皆是在醫學科 技進步的過程中才逐漸發展，例如是否要允許複製人或訂製寶寶皆是在 30 年前無 法想像之議題。對於因科技發展帶來的新的決策問題，社會同樣缺乏普遍的共識，

何種決策才是社會所欲或「正確」的決定，需要在具體個案中逐漸形塑，故法官 對於醫師之判斷不宜直接嚴格地認為違反特定法律原則而賦予法律效果，而是留 給社會具體形成共識的空間。

因此，法官即使不認同個案醫師的判斷，亦不能簡單的做出醫師的敗訴判決。

根據文前所描述的醫療特性與整全性的理由，法官有義務要探知醫師做此決定之

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原由，縱不同意醫師所本之原因；法官也有責任具體說明，並留給醫師一定的裁 量空間。³⁰³因為對於根據特定原因而為或不為特定醫療行為的當事人而言，該決定 是時間壓力和條件限制下的急迫判斷，而不能以事後從容與全面之思考判斷的結 論，任意加以指摘。故法官非但要回到行為時，設身處地捍衛「臨床應具有之專 業裁量範圍而作為或不作為」的空間，醫師行為未「顯然逾越」此空間時，不應 任意加以指摘。³⁰⁴故本案中法官容有醫師醫療專業與醫學倫理之判斷空間，當值贊 同。