整合法律適用與醫學倫理之訴求

第一項 雙重體系之司法實務見解對於醫療行為產生負面影響

法律適用本應是價值取向的，但現今之法律適用者，或多以時間不夠而拘泥 於形式上的限制（判決先例、約定成俗的法律解釋），或以個人情感取向、或以任 意之事實結果取向作為判決的依據。¹³⁴此種缺乏法律價值取向的判決同時導致法律 與倫理上價值的混亂，雖然醫師仍可根據判決所形成的倫理指引行事，但缺乏法 律地位的醫學倫理造成行為準則的鴻溝（gap）。倫理與法律的雙重體系判斷，將 使醫師的倫理判斷與法官的法律判斷出現分歧。當醫師遇到醫學倫理上的困難案 件或甚至高風險病患時，不能說完全會排除醫學倫理原則的要求，但採取的行動 方向必然朝向符合法院期待的行為而變化。因為醫學倫理的要求不具強制性，且 具有某程度的可變動性，也鮮少有醫師因為倫理問題被醫師公會懲處；然暴露在 眼前的「法律危險」卻可能帶來鉅額的賠償金、吊銷執照、或甚至刑事制裁，因 此法院的法律判斷結果若毫不考慮醫師的倫理判斷，則醫師的行為模式將產生兩 種結果：第一種是法律判斷將完全覆蓋醫學倫理的要求，則醫師可能完全將醫學 倫理的要求永遠置於第二順位，只求避免陷入法律危險之中；如此將產生防衛性 醫療。¹³⁵第二種則是因為判決而修改原本可能的倫理判斷，而導致醫療行為的混 亂。

第一款 防衛性醫療

當醫師發現其依據醫學倫理做成的自我判斷可能輕易被法院否定之後，將會 失去對自己行為正確性的把握。隨著時代與社會的演進，醫療越發興盛，資訊越

134 宋恩同，結果取向的憲法解釋與適用，國立政治大學法律學研究所碩士學位論文，2006 年，頁 19。

135 陳聰富，醫師更需要了解法律。中國時報，2008 年 1 月 26 日。

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發普及，民眾與醫師的互動只會增加，而可預見的醫療糾紛也將越來越多。雖然 為追求社會大眾的醫療健康，醫師在法律上被要求對病患做某程度的自我犧牲（如 醫師法第二十一條強制締約的規定），但是任一理性的醫師為避免自己陷入法律危 險，會在利己與利他（altruism）之間得出一新的平衡點；即開始思考何為較周全 的行為。¹³⁶若盡力的治療病人以減少醫療成本和增加病人健康（利他），與自己可 能陷入被病人或家屬告的勞力和費用（利己）兩相比較之下，更加盡力不過使自 身陷入不可預知後果的危險之中，則我們無法期待醫師在此情況下仍採取利他的 態度。醫師若欲減少自身之風險，將更加偏向所謂「防衛性醫療」，即採取一種減 少自己法律上風險的行動。

防衛性醫療向被用在批評過度苛刻的責任分配造成的後果。¹³⁷防衛性醫療促使 醫師進行多餘的檢查、或是減少某些侵入性或高風險的治療，以使醫師在法律上 立於不敗之地。¹³⁸防衛性醫療有些時候只是降低醫療品質，例如不必要的抽血檢驗；

但有時會造成醫療資源的浪費，甚或減少病人生存的機會，例如拒絕對高風險的 病人開刀。防衛性之行為雖不一定違反醫療常規，但可確定的是違反醫學倫理對 於利益病患的基本要求。

產生防衛性醫療的結果是在實際上處理訴訟的法官看不到，卻發生在一般民 眾身上。而民眾可能不自知的為人所不欲的後果。雖然自 1992 年起即有主張為防 衛性醫療存在的實際狀況與原因為何，難以做仔細而全面的研究。藉由媒體報導、

醫師問卷調查的個案累積的形式，也無法真正了解防衛性醫療的成因。¹³⁹因而有論 者反對為減少防衛性醫療就貿然改變制度，因為台灣尚無徹底的實證研究。¹⁴⁰但這

136 莫兆鳳，利己與利他的概念分析，中央研究院三民所第四次社會科學研討會論文集，1989 年，

頁 357-360。

137 張麗卿，醫療糾紛鑑定與對質詰問權，東吳法律學報，2008 年，第 20 卷第 2 期，頁 1-28。

138 U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Defensive Medicine and Medical Malpractice, Washington, DC: U.S. Government Printing Office, 1994, pp. 21.

139 陳榮基、謝啟瑞，醫師的防禦性醫療行為，醫療糾紛對醫療成本之影響：台灣西醫師的實證研 究，衛生署委託研究計畫，第 5 章第 4 節，1992 年。

140 黃榮堅，外科新醫療科技之發展與醫療風險之界定及分擔─外科醫療風險與刑事責任，行政院 國家科學委員會專題研究計畫成果報告，2003 年，頁 67-71。

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些年來，防衛性醫療並並非減少或消失，而是醫師面對此種可能被社會譴責的、

雖然符合理性但看似違反道德的行為，默默地只做不說。然地下化的結果並非病 人與醫師所樂見。¹⁴¹

第二款 醫療行為的混亂

法院的法律判斷結果若不考慮醫師之醫學倫理判斷，則醫師的行為模式之第 二種結果，將是根據判決所產生的醫學倫理指引作為將來行為準則的參考。單從 法律評價的角度觀察，難以想像為何法院的判決會影響醫師的倫理選擇。因法院 在判決時所依據的並非倫理指引，而是根據實體法。則此時在個案中，法官至多 也只是在法條漏未規定時做為法律規範的形成者。直觀的想像下，法官做出的判 決應是影響往後其他法官所作的法律解釋與法律補充。但是進到法院的爭議案件，

有時是醫療人員面臨困難選擇時，第一時間依照自己的價值觀做判斷；但此價值 判斷卻不一定被法院認同。此時判決中所適用的條文，與法官解釋法律的方式可 能正反映法官的價值判斷，使將來的醫療人員不能再單靠自己的價值觀去詮釋倫 理原則。¹⁴²

從臺中地方法院刑事判決 99 年度易字第 1451 號可發現，法院判決將影響醫 師將來的行為選擇。本案案件事實為：被告實習醫師在未經被害人家屬同意之情 形下持未經消毒之指甲剪為病患修剪腳趾甲，造成被害人左腳大姆指有紅腫及流 血，嗣後造成被害人左腳黑色乾性壞死。法院認「為病患修剪指甲亦顯係被告平 日之附隨業務之一，...惟竟疏未將該指甲剪清潔消毒，且在未經過謝廖仁玉 之家屬同意下，直接持該指甲剪幫謝廖仁玉修剪腳趾甲，致造成其後病患之痛苦，

且亦明顯與現今醫療行為重視『告知後同意』之原則不符」，因而判決成立「業務 上之過失傷害人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」。

141筆者就曾經遇到病人肺主動脈幾乎被腫大的淋巴結阻塞，請求心臟血管外科放置支架卻被拒絕，

原因是雖然學理上可行，但目前全台灣沒有人做過，害怕做失敗會增加不必要的訴訟。

142 關於法院的法律評價過程如何反應法官所詮釋的法律價值，本論文將在第三章詳述。

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，或修剪指甲導致指頭破皮受傷，是否為可藉由告知後同意移轉的固有風險，

係根據法官對法律事實的詮釋和法律解釋的不同而有所不同。¹⁴³

本案中可被評價之行為有三：一為實習醫師過失未履行告知後同意義務；二 為實習醫師之指甲刀過失未消毒；三為過失剪傷病人指頭。首先，認為過失存在 於未履行告知後同意義務，則法院此處並未探討醫師之未告知與病患家屬之同意 間是否有因果關係。其次，若欲探究實習醫師過失未消毒指甲刀，則應送鑑定以 得知未消毒是否符合醫療注意義務；修剪腳趾甲是否屬於醫療契約要求的給付義 務或附隨義務的內容、或僅是好意施惠行為須藉由契約解釋。為病人修剪指甲本 係基於醫學倫理中利益病人的要求，對醫師而言是可有可無的行為。患有糖尿病 的病患，經常修剪指甲可以避免甲溝炎、灰指甲、細菌黴菌感染等疾病，至修剪 糖尿病患的指甲是否需要幫病人的指頭或指甲剪消毒，並沒有絕對的醫療指引

（guideline）。¹⁴⁴但本案中法官針對第二個問題，不但未送鑑定，亦未附理由而直 接認剪指甲屬附隨義務。對於第三個問題，本案實送有行政院衛生署醫事審議委 員會鑑定，意見書並言明：「依照常理判斷，修剪指甲應不必然造成傷口且流血，

但若為局部膿瘍之清創引流，可能會造成傷口或流血」但就此問題，法院因認若 非被告自作主張剪指甲，即不會有發炎情形，故醫審會之鑑定不可採，但法院此 處所抱持之理由實為因果關係之條件理論，而非醫療義務是否違反之問題。因此 本案中不附理由，而將被告的行為直接認定是過失傷害行為，亦無討論該行為之 過失何在（是因為未消毒？還是因為未告知？）。如此模糊之判決將導致不明究理 的醫師們產生多一事不如少一事的心態。¹⁴⁵此時醫師自保的心理將覆蓋醫療倫理中 的利益病人原則，長久以觀，對病患大眾的福祉恐將產生負面的影響。

143 陳聰富，告知後同意與醫師說明義務（上），月旦法學教室，第 80 期，2009 年，頁 75-91。

144 Pinzur, Micheael S. et al., Guidelines for Diabetic Foot Care: Recommendations Endorsed by the Diabetes Committe of the American Orthopaedic Foot and Anke Society, Foot & Ankle International, 2005 26（1）:113-9.

145 如果剪指甲一剪破皮就構成過失傷害，那不要剪就好。

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第二項 整合法律適用與醫學倫理之正當性的實質論據：對整全性的追求

為何法官對於「合法但不合倫理」、或「不合法但合倫理」之醫療行為，有責 任要整合醫學倫理與法律之價值？對此問題，本論文欲利用德沃金提出的對於「整 全性」（integrity）美德的追求，試圖賦予整合醫學倫理價值與法律價值某程度的正

為何法官對於「合法但不合倫理」、或「不合法但合倫理」之醫療行為，有責 任要整合醫學倫理與法律之價值？對此問題，本論文欲利用德沃金提出的對於「整 全性」（integrity）美德的追求，試圖賦予整合醫學倫理價值與法律價值某程度的正