確實還原法律事實與法律概念

法院的基本價值取向一旦確定，當法官心證與可能的法律解釋之結論有所不 同，法官所能採取之法律推演的途徑便有以下數種：一種是在事實的認定上，將 事實上的關係扭曲以符合某種法律規範；一種是在法律規範的尋找與適用上，將 條文的某些概念加以修改（擴張、縮小或扭曲法律概念）；一種是若不論如何解釋 都無法達到法官所欲的結果時，則藉由法律補充的方式達成。第一種途徑從法律

286 Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Ziet, 2. Aufl. 1968. 轉引自黃茂榮，同註 80，頁 10。

104

事實的角度加以觀察，是「裁判者對法律解釋的濫用，以偽裝其從法律自身無從 直接找到的規定」，是藉由扭曲事實，以符合法律類型；例如虛擬一個默示的意思 表示、虛設一個不存在的注意義務。²⁸⁷扭曲法律事實的狀態是最不可欲的，但扭曲 法律事實對法官而言卻可能是最簡便的做法，它讓法官免於面對他人對其所主張 之實質論據的質疑，亦不需長篇大論而得採用前人已盡說理義務的主張，以減輕 業務負擔。然如此使他人無法真正檢視法官論據之合理性。法官有義務要將其取 向於某價值標準，依據某依規定，賦予某事實一法律效果的思考與判斷過程清楚 交代，以便當事人或第三人能夠在事後審核該裁判的正確性。²⁸⁸而該事後審核的可 能性是法律追求合理性的第一條件，只有說理義務能有效控制法官的恣意，否則 法律將脫離嚴謹的理性推演過程。

第二種途徑對法官而言亦屬簡便的方式，即採取將個案事實套入一扭曲之法 律概念中；但此種作法亦導致規範之衝突，與法律認定之不一致。如實務有判決 將因果關係與醫學倫理結合者²⁸⁹：「...被告及辯護人雖均辯稱，被害人當時病 況已達 Killip 氏第四類，死亡率本已高達八十五至九十五%，其死亡率甚高，即便 施以電擊仍不保證蔡敏雄得以存活，故認被告未施以電擊與被害人之死亡並無因 果關係云云。...且倘被告上開辯解可採，則無異承認日後醫師在面臨死亡率 極高之重症病患均可任意不作為，任憑病患死亡之結果發生，而均無過失責任可 言，此豈為社會通念、醫療倫理及因果關係理論所期待之結果？故本院認被告之 上開辯解並不足採，只要被告當時倘依醫療常規給予被害人電擊處置，有一定程

287 Ecker, Gesetzesauslegung von Ergebnis her, JZ 67, 268f. Anm. 57; Wieacker, Die juristische Sekunde zur Legitimation der Konstruktionsjurisprudenz, S.421ff; Stoll, Begriff und Konstruktion in der Lehre der Interessenjurisprudenz, S. 60ff. In :Tüb. Festgabe 1931; Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft , 12. Aufl., 1969, S. 256f.; ders, Die Natur der Sache als juristische Denkform, 1960, S. 30ff. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Verlag Gehlen, 1968, S. 164ff., 205ff. 轉引自 同註 59，頁 11。

288 同註 80，頁 22。

289 見台灣高等法院台南分院 99 年度重醫上更（一）字第 114 號刑事判決。

「倘被告上開辯解可採，則無異承認日後醫師在 面臨死亡率極高之重症病患均可任意不作為，任 憑病患死亡之結果發生，而均無過失責任可言，此豈為社會通念、醫療倫理及因果關係理論所期待 之結果？」

105

度之降低被害人死亡之可能性，而被告未為此符合醫療常規之作為，導致被害人 生存之機率無法提高，終致死亡，即認被告之過失不作為與被害人之死亡結果間 有相當因果關係。...」因果關係中的條件理論本為客觀事實，但在法律上若 僅採條件理論，則使條件的選擇過度膨脹。故於法律上判斷因果關係，仍要加入 主觀的人類對自然律以統計經驗的分析判斷。²⁹⁰實務上所採的相當因果關係理論，

第一階段判斷因果關係是以行為時一切存在的事實，及可能預測的行為後事實為 基礎，第二階段判斷相當性，則以「一般情形下，有此行為之同一條件，均可發 生同一結果者」事後推測認定。²⁹¹若僅因社會通念與法院認定之醫學倫理覺得醫師 應該負責，即判斷具備相當因果關係，法院此舉無異明白宣示應該「先有結果，

再找答案」；且其結果來自於浮動的、缺乏明文的社會通念和醫學倫理，則其所主 張的已非判決所宣稱的相當因果關係。本論文認為，為達法官心中之「社會通念」

而造成法律規範之矛盾實為不妥，故適宜之途徑仍以法律補充詳細說理為要。

第一項 實習醫師插管案²⁹²：案件事實與判決理由

- 案例事實

原告甲在民國 94 年 2 月 14 日因被診斷為腸阻塞住院，由主治醫師丙治療，

住院醫師丁照顧。在住院期間，原告持續出現胃食道逆流而產生吸入性肺炎的情 形。94 年 2 月 19 日由主治醫師丙開立鼻胃管醫囑單；在丙指導後，由實習醫師乙 於 16:55 單獨置入鼻胃管。鼻胃管雖無錯插入氣管，但甲在置入鼻胃管後於 17:15 出現突發性無呼吸、血壓與心跳減緩之狀況；經緊急急救後產生缺氧性腦病變，

已呈現植物人狀態。甲與家屬復起訴請求醫院給付侵權行為與醫療契約不完全給 付之損害賠償。

- 判決理由

290 黃榮堅。基礎刑法學（上）。元照，2012 年。4 版，第 282 頁。

291 林山田，刑法通論（上冊），自版，2005 年，9 版，第 212 頁。

292 臺灣臺中地方法院民事判決 96 年度醫字第 7 號

106

本案送有三次鑑定，財團法人消費者文教基金會鑑定結果，認：「……94 年 2 月 19 日插鼻胃管後的像片，顯示鼻胃管插入右側支氣管，右側肺臟有肺炎病變，

可推斷插鼻胃管後發生吸入性肺炎，導致急性肺功能衰竭，續發心衰竭……」。行 政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定結果則認「……若由護理記錄以及急救記 錄中記載，鼻胃管皆可引流出多量之黃綠色液體。因此，鼻胃管應無錯插入病人 氣管。且若鼻胃管位置有所不妥時，於急救過程進行氣管內管置放時，即可進一 步加以確認，但氣管插管記錄中並未提及鼻胃管置放不妥之處。因此，實習醫師 為病人插鼻胃管之行為，尚未發現有疏失之處……」。衛生署醫事審議委員會的鑑 定報告認為乙的插管行為並無疏失，且鼻胃管放置與病人發生急救事件之間有 20 分鐘間隔而認為無因果關係，故鑑定報告指出病患本身就存在的吸入性肺炎應為 造成無呼吸、血壓與心跳減緩的原因。但根據證人證詞，法院認為實際插管時間 與出現緊急狀況時間的時間不足 20 分鐘，因此醫審會之第一次鑑定不足採。第二 次鑑定意見書則指出「因病人住院後，醫師雖然有針對功能性腸阻塞，憂鬱症等 病況加以診治，會診精神科醫師以及進行大腸鏡檢查，但仍有相關病人不適與症 狀表現（如心搏過速），未進一步確認其原因（藥物、精神病相關，體液不足、心 臟疾病、甲狀腺疾病、感染或其他原因）。而此相關症狀，也或許與前述突發狀況 有關。故此病人之治療過程，仍有未盡注意之部分。但是否因此部分未注意而與 病人突發病況有直接相關，難以確認……」。

法院最終引用第二次鑑定意見，認被告醫院所提供之醫療給付既仍有未盡注 意之部分，則被告醫院所提供之整體醫療給付即屬不完全（即使無法認為特定之 醫師有疏失）；而原告突發無呼吸及心搏過緩既與未盡注意之部分「或許有關」， 即使未盡注意之部分與原告突發無呼吸、心搏過緩是否直接相關，仍難以確認，

而無法達成自然科學上之必然判斷；但依上開說明，仍應認為原告已為蓋然性因 果關係之證明。再按民法第 184 條第 1 項前項規定侵權行為，以故意或過失不法 侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故

107

意或過失負舉證責任。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履 行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務 不履行責任；如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由 其負舉證責任；如未能舉證證明，自不能免責。本件被告未能就上開給付不完全 有何不可歸責之事由舉證證明，則原告依不完全給付損害賠償請求權請求被告賠 償損害，於法有據，應予准許。被告應支付原告共 31,008,804 元。

第二項 醫學倫理在法律適用上之分析

本案中造成病患缺氧性腦病變之原因事實不明，法院雖特別指出無法認定特 定醫師之過失，卻認醫院所提供之醫療給付有未盡注意之部分，而實習醫師丙插 管與病患呼吸停止之間無法排除有因果關係；雖法院未指明未盡注意部分為何，

但顯係推定由實習醫師乙單獨置入鼻胃管違反契約注意義務。因此本案之醫學倫 理議題在於：實習醫師是否可於無合格醫師現場監督之情形下，行侵入性之醫療 行為。

由於醫學倫理之判斷無法排除法律規範，故需先檢視法律中有無禁止誡命。

查無醫師執照，依醫師法第 28 條禁止擅自執行醫療業務；惟但書第一款排除在中 央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在 醫院的內部標準流程中，通常認為實習醫師在上級醫師指導協助之下，可施行簡 單或初步之工作，操作熟悉後，並可單獨行之，僅在特殊及困難情形下，或各種 穿刺檢查，不得單獨實施。²⁹³本案中之鼻胃管置入屬於簡單之工作，病患亦無特殊 情形，而可認實習醫師單獨插管並無違反醫師法之規範。然置入鼻胃管仍屬有潛 在風險的侵入性醫療業務，因其經由鼻孔穿過鼻咽、經食道到胃部，在插管的過

查無醫師執照，依醫師法第 28 條禁止擅自執行醫療業務；惟但書第一款排除在中 央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在 醫院的內部標準流程中，通常認為實習醫師在上級醫師指導協助之下，可施行簡 單或初步之工作，操作熟悉後，並可單獨行之，僅在特殊及困難情形下，或各種 穿刺檢查，不得單獨實施。²⁹³本案中之鼻胃管置入屬於簡單之工作，病患亦無特殊 情形，而可認實習醫師單獨插管並無違反醫師法之規範。然置入鼻胃管仍屬有潛 在風險的侵入性醫療業務，因其經由鼻孔穿過鼻咽、經食道到胃部，在插管的過