第三章 法律適用的過程及醫學倫理與法律之互動
第二節 法律與醫學倫理之互動及司法實務對醫學倫理法律性質之認定
定
第一項 法律與醫學倫理對立之雙重體系認定：靜態的觀察
因醫療人員於第一線面對病人時，經常需要快速且準確地在第一時間做出判 斷。而臨床醫學倫理是在社群規範為何尚未明瞭的當下，唯一能指引醫療人員的 行為準則，也是為能使醫療體系中，醫病之間與醫療人員間都可有良性的互動，
而促使醫學的永續發展而存在。故其對醫療人員的重要性不容小覷。但在多元價 值的現在，當社會對於人與人的衝突要求一個唯一解，面臨醫療決定的難題，醫
103 黃茂榮，同註 82，頁 43。
104 黃茂榮，同註 86，頁 6。
105 黃茂榮，同註 82，頁 46。
35
師在第一時間做出的決定可能受到事後的評價；例如嗣後被病人指責、被家屬質 疑、被同事與上級問難、被社會大眾譴責等。其中醫師們最看重的，且最具有公 信力與確定性的莫過於法院在訴訟中做出的法律評價；法官則扮演此第二時間評 價者的角色。然與醫學的進步或跟大眾的要求相比，法律的進展卻近乎牛步。醫 師在執業時常常面臨的是法律規範上的不確定，因此醫師往往僅能根據共同形成 的倫理指引行事。與此同時，從法律的觀點而言，倫理的要求可能僅為不成文的
「公共秩序」或「善良風俗」，雖於某些時候成為法官進行判斷的標準，但在傳統 上卻被認為是獨立於法律之外的一個價值體系。
傳統的醫學倫理，被認為是一群人的行為原則，與社會的道德不一定全然相 通。106如此推論之下，醫學倫理是由醫療專業團體在內部形成，較著重醫療服務提 供者在行醫時的善意與良好的技術。但在法律的構成基本面，是從權利的保護出 發，著重醫療服務接受者的權利和利益。自以上兩種不同的中心思想出發，會衍 伸出在個案中出現醫學倫理與法律規範的衝突。因而在兩體系之靜態觀察上，常 有人將行為以（1）合倫理且合法、（2）不合法且不合倫理、（3）不合倫理但合法、
（4）合倫理但不合法 的方式分類。107此種區分方法之實益不無疑問。概述如下：
傳統上常有認為道德就是法律，法律就是最低限度的道德，此說以為只要合 倫理之行為必然合法。然而合倫理之行為卻有可能與法律之判斷無涉。法律有其 跳脫道德規範之面向，在行政法中尤其常見，如交通法規中行車靠右之規定。從 倫理的角度觀察，靠左行駛不即違反何等道德要求，故無法直接解釋為何逆向行 駛即須受罰；反從法律的角度觀察，既已存在一秩序性之一般性規範，則為大眾 之行車安全，倫理自不能不考量法律規範。此時是由立法者先宣稱靠右行駛為合 法，才使靠右行駛成為符合倫理之決定。又不合法之行為亦不可即推論為不合倫 理。如 1987 年任職於台大醫院之外科醫師朱樹勳，完成台灣首例人體心臟移植，
卻因當時人體器官移植尚處於人體試驗階段，因器官捐贈緊急不及報備，而遭衛
106 何清池，醫療倫理與法律，司法研究年報第 26 輯第 13 篇，2009 年，頁 129。
107 Herring, Jonathan, Medical Law, Oxford University Press, 2011, pp. 14-15.
36
生署依當時之醫療法第 17 條處以罰鍰 5 萬銀圓。108又如 2001 年間淡江大學講師陳 希聖罹患猛爆性肝炎，五親等之表哥欲捐肝，臺大醫院卻受限於當時之人體器官 移植條例限制三等親內始能行活體器官捐贈，而錯失換肝時機。上述案例中緊急 開刀實係為搶救病患、與保障器官捐贈者之意願與人格權，而符合醫學倫理之要 求；之所以可能違法，需要由法院判斷是否為立法者之形成自由存在需要填補的 法律漏洞。
由於醫學倫理與法律之判斷無法單純以「合倫理則合法，不合法則不合倫理」
歸類已如前述，故仍需區分四種情形討論。第一類情形指合倫理且合法之行為，
此類型囊括大部分的醫療行為，因為多數的醫療行為並不會導致太複雜的決策問 題、侵害病患權利的機率亦小；例如病患感冒來到診所，醫師於身體檢查後向病 患解釋檢查結果與開立感冒藥。上述行為雖然也涉及潛在的倫理與法律之議題，
例如用藥與身體檢查之病患自主權問題，但因所涉及之議題皆相當直觀與簡單，
可以輕易地判斷行為之合法性與合倫理性。第二類情形指不合法且不合倫理之情 形，最典型之案例為醫師將健康病患之卵巢切除，並以卵巢癌之組織調包檢體，
以詐領健保費與商業保險費。109此行為於法律評價上係醫師意圖為自己與病患不法 之所有，以詐術使保險人將保險費交付，依刑法第 339 條第一項構成詐欺取財罪，
而無阻卻違法與阻卻罪責事由；於醫學倫理評價上，雖不一定違反病人自主原則
（病人可能同意切除健康卵巢），也不一定侵害病人利益（病人可能寧願以卵巢換 取保險金），但於正義原則的考量下因為侵害第三人的財產權、侵害整體全民健康 保險財務的健全，而有害於他人法益與公共利益，被認為不合於倫理。
108 張明蘭，促進台灣地區腦死患者器官捐贈之可行性探討，國立成功大學政治經濟學研究所碩士 學位論文，2003 年，頁 38。
109 張翠芬，中國時報，假罹癌真切除詐保案情擴大 署基、高醫 共罰 2.43 億，2010 年 4 月 14 日。
37 圖 1 對醫學倫理與法律體系之靜態觀察
第一款 不合倫理但合法之行為
不合倫理但合法的情形，論者多有舉例，但本論文以為尚可細分為三種態樣 探討。第一種為無法律效果源自立法者思慮不周或演變式體系違反，此種子類型 並非真正的「合法」；因其並不屬法外空間，而需要由法官於法律適用時努力填補 此種立法之不圓滿。例如我國之人工生殖法雖於民國 96 年 3 月 21 日公布施行，
但僅禁止複製人而無對於複製人身分地位之明確法律規範。然於倫理的討論上，
學說幾乎一面倒地反對複製人作為本人之子女或弟妹。110雖然如此，若一法官遭遇 複製人之身分問題，仍應由具體個案探求現有之身分法如何賦予該複製人子女身 分保障之地位，111而於某些情形似可類推適用民法第 1065 條第 1 項使捐細胞者得
110 蔡甫昌，醫學實驗室中的道德問題 複製人的倫理爭議 3 之 1，健康世界，2003 年，第 209 期，
頁 81。
111 李淑瓊，人工生殖子女法律地位之研究，國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組碩士論學 位論文，2002 年，頁 37。
38
認領該複製人子女。
第二種為不合倫理之行為無法律效果。此時探究特定生活事實之所以不屬於 法律事實之原因，或立法者有立法形成自由，或對特定事件有意留給當事人「形 成空間」，此種子類型源自立法者自覺對擬予規範之案型的了解還不夠，而不加以 規範；則此時本無「合法」與否之問題。於前者之情形，雖不賦予法律效果，法 官仍可由法律體系中萃取出對此行為所抱持之價值態度；於後者之情形，法官則 本應尊重立法者之原意，而認為個案當事人之判斷即屬正確之判斷。112例如在縱膈 腔出血而心跳停止之病患，急診室開胸術係唯一能挽救性命之方法，但真正遇到 病患有此情形時，是否要採行此術式？113由於病人之病況嚴重加之台灣醫師對於此 術式並不熟悉，目前成功率為零。故縱認個案中之醫師有作為義務，其不作為與 病患死亡間亦客觀上無法認為有因果關係。醫師行為決策之考量點則為，是否要 為搶救微乎其微之生命而奮力一搏，或是要保留遺體之完好，不要讓病人血肉模 糊地離開。由於我國對於生命至上或遺體完整之追求何者為重尚在發展當中，留 給當事人形成空間未嘗不是法律之期待。
第三種為對法律規範之誤解，將實際上為不合法且不合倫理之行為誤解為合 法。例如醫師甲因為健保有給付急性腎盂腎炎（acute pyelonephritis）之住院治療，
為增加收入，即誇大病情恐嚇病患須住院。有論者以為因為住院合乎健保給付規 定而合法。114但本論文認為，此說忽略醫師甲之行為實際上係屬全民健康保險法第 53 條第三款「使用經事前審查，非屬醫療必要之診療服務或藥物」，甲之行為依全 民健康保險法第 81 條第一項屬「以不正當行為而領取保險給付」，應處以罰鍰。
綜上，以「合法但不合倫理」將行為分類並無實益，因對於第一與第二種子類型 仍須分別處理。
112 對於法官應如何萃取法律體系中之價值，容後詳述，詳見第三章第二節第一項 醫學倫理的價值 應與法律的價值相重合。
113 郭良基，以知情同意為核心—探討醫學倫理與法律實務，國立清華大學科技法律研究所碩士學 位論文，2006 年，頁 22。
114 郭良基，以知情同意為核心—探討醫學倫理與法律實務，國立清華大學科技法律研究所碩士學 位論文，2006 年，頁 23。
39
第二款 合倫理但不合法之行為
合倫理但不合法之行為，根據論者所舉之實例，本論文認為亦可分為三種態 樣。第一種是賦予之法律效果源自立法者思慮不周或演變式體系違反（法律不能 與時俱進）。此種子類型並非真正的「不合法」，而是需要由法官於法律適用時努 力填補此種法律狀態之不圓滿，使其獲得特定行為獲得「合法」的結論。舉例而 言，在優生保健法立法之前，醫師甲若為遭強暴之婦女乙墮胎，依刑法第 289 條，
構成加工墮胎罪，而無阻卻違法或罪責事由。此種純然以胎兒生存權為上，而忽
構成加工墮胎罪，而無阻卻違法或罪責事由。此種純然以胎兒生存權為上，而忽