透過法律解釋將醫學倫理體系化：回歸醫療法之「醫療注意義務」

務」

第一項 醫療注意義務的兩層面：醫療專業與告知同意

依醫療法第 82 條第一項，「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」。依 文義解釋可認為從事醫療業務之人，有醫療注意義務。由於醫學倫理是醫療行為 決策的過程，為賦予醫學倫理在行法律評價時一定的地位，本論文主張醫師經醫 學倫理判斷而做成的醫療行為決定，法院應於行法律評價時給予一定的尊重。對 於醫療業務上之行為，若法院初步認為符合醫學倫理之考量，則在法律適用上應 盡量賦予正面之法律效果而認滿足醫療注意義務。

第一款 醫療行為的定性與醫療注意義務之關聯

在體系解釋的層面，為透過法律解釋探求醫學倫理的定位，需要先由成文法 中探求「醫療業務」的範圍。在不同法域中因為規範目的不同，對於各種名詞的 解釋不能一概而論，例如公務員法中的「公務員」和刑法中的「公務員」便有不 同的定義。本論文目的為界定醫師對於其醫療業務應負之注意義務，且醫學倫理 在臨床醫療的所有面向皆要求醫師以最高道德標準行事，因此要檢驗醫學倫理對 於醫師行為之影響，本論文主張需回歸到醫療法規中對於醫療本質的規範。我國 對於「醫療業務」並無立法解釋，醫療法第四章有「醫療業務」之章節，但亦無 抽象定義醫療業務。衛生署稱「醫療業務」為「以醫療行為為職業而言。不問是 主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件」。¹⁶⁷然此定義係配合行政法上密醫

167 行政院衛生署，衛署醫字第 107880 號函，民國 65 年 4 月 6 日。

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個面向，即「醫療專業」義務與「告知同意」義務。

學界常有將「醫療專業」與「告知同意」此二者混合討論，認為醫療行為決 策亦屬醫療專業的一環，即考察個別病人之特殊情狀、斟酌行為風險、評估病人 經濟負擔等全面式的綜合評價，不論在法律上或醫學上均無法給予精確與一般性 的說明。¹⁷³事實上若能對此兩種態樣之行為義務分別討倫其合倫理性，以判斷特定 醫療行為是否符合「醫療注意義務」，則「全面式的綜合評價」此等模糊的概念將 會明朗許多。

圖 3 醫療業務之內涵 第二款 醫療專業義務

要求醫師於施行醫療行為時忠於專業，乃社會對於施行業務之人的期待，也

173 陳聰富，醫療常規、醫療準則與醫師的注意義務，台灣內科醫學會 96 年會員大會暨學術演講會，

2007 年，來源網址：http://ntur.lib.ntu.edu.tw/handle/246246/22108。最後擷取日期：2012 年 6 月 10 日。

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是對病患身體生命權的保護。但在「醫療專業」義務的層次，醫療規則究應採行 何種標準頗具爭議。有認為標準訂得太高會讓醫師動輒得咎，訂得太鬆則會讓社 會無法達到改革的願望。¹⁷⁴本論文認為，判斷醫師是否滿足醫療專業義務，需分為 醫療適應性與醫療適正性討論。

（1） 醫療適應性

首先對於醫療適應性之判斷，有認為符合醫療專業之適應性需要有醫療上之 合理性，合理性係指該醫療行為被認為對病患之狀況有效。明顯之例證如退燒藥 沒有治療原發性高血壓之效果。至於如何判斷醫療行為有「適應性」？本論文認 為此處即係論者所常言需「尊重專業」之領域。主要因近代醫學的本質並非基礎 科學（foundamental science），而是發展中之應用科學（applied science），仍有許 多未知的領域，許多新疾病與診斷治療方法皆有高度歧異。不論是在定義疾病、

診斷症狀、決定治療手段、觀察預後時，醫師都是在縮限可能性的過程中達成疾 病的治療。¹⁷⁵再以上開實務判決為例，置入中央靜脈導管造成病患胸痛，可能原因 最常見為氣胸、血胸、血管受損、血腫等。¹⁷⁶病患於抱怨持續胸痛時，醫師因初步 胸部 X 光正常，而認為氣胸與血胸的機率較低，而較懷疑為血管受損或血腫；若 屬此類軟組織之受損，而無其他症狀，應止痛與觀察即可，嗣後病患出現生命徵 象改變，才進一步處理。此時醫師之行為看似輕忽，但實係因胸痛的可能性太多，

無其他症狀難以診斷與處理之故；而法院亦不應因病患嗣後果真血胸休克而遽認 醫師未為進一步之電腦斷層掃描不符醫療之適應性。

實務上當法官需要對於醫療專業的鑑定意見時，常詢問醫審會特定行為是否 屬「醫療常規」（即臨床上是否業經多數醫師認同與實踐）；但「符合醫療常規」

實非具有醫療適應性的充要條件。之所以被認為是「有適應性」的手段，經常是

174 黃榮堅。基礎刑法學（上）。元照，2012 年。4 版，頁 376。

175 多數病患與社會大眾所不知的是，醫學上許多診斷、治療與預後都是機率的概念，舉例而言，

並非看到特定症狀即可確診特定疾病，而是以機率最大的診斷先行治療，急性拉肚子在地區診所被 當作病毒感染治療，而等到七天後治療無效才開始懷疑是細菌感染，而於經驗性投藥後因此復原，

診斷錯誤並非第一次看診醫師之失誤，而是幫第二次看診的醫師縮限了疾病的可能性。

176 臺大醫院中央靜脈導管放置術手術同意書。

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藉由開會形成的共識。實證研究顯示醫師之間的看法有 48%的歧異性，故許多醫師 為避免麻煩，經常選擇「他人選擇的手段」，以避免同儕的批評；但此亦未必屬正 確的方法。¹⁷⁷即使是目前主流的實證醫學也有其侷限，許多業經確立或看似重要卻 沒有經濟價值的治療與診斷缺乏臨床研究，對於較罕見的疾病與治療法也難以確 立令人信服的實證基礎。¹⁷⁸多數醫師在執行業務時慣常實踐且普遍認同的行為，係 為實然的狀態；經多數醫師認同的行為（實然）不表示即為正確或可接受的行為

（應然），多數醫師不實踐的行為亦不表示錯誤。如對於一罹患無法手術切除之膽 管癌（cholangiocarcinoma）的病人，醫師明知於實證研究上化學治療之只對少數 的病人有效，或甚至效果不明，臨床上係考慮到副作用而普遍不鼓勵病人進行化 學治療。¹⁷⁹但考量到病人求生意志強烈，仍然願意姑且一試採用化學治療，也不能 因此認為化學治療對於膽管癌不具適應性。

更極端的例子如對於患有身體健全認同障礙（body integrity identity disorder）

之病人，於多方治療後仍然無效，則此時切除健康的肢體或切除部分腦部是否具 有適應性仍充滿爭議。抱持不同醫學倫理價值觀之醫師可能有不同見解，對於切 除完好肢體是否符合病人自主、是否利益病人、是否正義皆有不同看法。¹⁸⁰ 嚴重 之精神痛苦能否正當化對於身體法益之嚴重侵害，正如嚴重之精神痛苦能否正當 化對於生命法益之侵害，皆屬於醫學進步所帶來之新興問題。故醫療行為是否具 有適應性看似純屬醫療專業之判斷，但有時實亦隱含醫學倫理之判斷。例如對於 無法生育之夫妻可否借助代理孕母、患有癲癇之病人是否可進行大腦切除等。面 對此類問題，法院應先探求立法者是否已明文規定（如人工生殖法已禁止由第三 人作為代理孕母）；若立法者未明文禁止，則除非該行為對社會將造成嚴重之危害，

177 Eddy, David M., Variations in Physician Practice: The Role of Uncertainty, Health Aff, 1984 3（2）:74-89.

178 Eddy, David M., Evidence-Based Medicine: A Unified Approach. Health Aff, 2005 24（1）:9-17.

179 膽管癌為一進程快速，對於放射治療與化學治療反應皆幾乎不良之癌症。見 Eckmann K. R., et al., Chemotherapy outcomes for the treatment of unresectable intrahepatic and hilar cholangiocarcinoma: a retrospective analysis, Gastrointest Cancer Res, 2011 4（5-6）:155-60.

180 Müller, Sabine, Body Integrity Identity Disorder （BIID）—Is the Amputation of Healthy Limbs Ethically Justified?, Am J Bioeth, 2009 9（1）:36-43.

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否則法院應容有個案醫師與病患自由形成之空間。

（2） 醫療適正性

其次對於醫療適正性的判斷，即醫療技術符合注意水準。至注意程度，有日 本學者認為係指醫療技術「符合當時當地的醫療水準」。¹⁸¹本論文認為在台灣注意 水準之要求，回歸醫療法或可得到答案。自醫療法第 60 條第 1 項可發現，「醫院、

診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採 取必要措施」。同法第 73 條第一項「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，

無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六 十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診」，規定醫院診所的建議轉診義務，

又可發現，對於每位醫師在醫療專業給付上的水準要求並非完全一致，而是根據 人員、設備及專長能力有所差異。¹⁸²因此法律上檢驗醫療行為在醫療專業的層次是 否滿足醫療注意義務，應依客觀條件的「人員、設備及專長能力」，提供應有的注 意標準給付；只要符合醫界公認的「臨床醫療水準」即可（即一般小心謹慎之人 的注意標準），¹⁸³而不必要達到「世界水準」，即符合當前世界最新科技、最多設備、

與最大資源所制定的「醫療準則」（guideline）的程度。¹⁸⁴此標準其實便隱含著醫 學倫理之考量。社群期望醫師盡可能給予病患最佳照顧，係基於利益病人原則之 期待，但考量到醫療資源有限性的正義問題，無法也不應要求醫師提供最高層次 的醫療給付；故客觀上僅要求醫師做到「臨床醫療水準」。且法官於審查醫師之醫 療行為是否達到「臨床醫療水準」時，若涉及正義原則之倫理考量，則對於醫療 資源的分配之合理性應尊重醫師判斷。例如目前對於癌症末期之慢性病人，普遍 不使用葉克膜（extracorporeal membrance oxygenation, ECMO）。英國法院便曾有

與最大資源所制定的「醫療準則」（guideline）的程度。¹⁸⁴此標準其實便隱含著醫 學倫理之考量。社群期望醫師盡可能給予病患最佳照顧，係基於利益病人原則之 期待，但考量到醫療資源有限性的正義問題，無法也不應要求醫師提供最高層次 的醫療給付；故客觀上僅要求醫師做到「臨床醫療水準」。且法官於審查醫師之醫 療行為是否達到「臨床醫療水準」時，若涉及正義原則之倫理考量，則對於醫療 資源的分配之合理性應尊重醫師判斷。例如目前對於癌症末期之慢性病人，普遍 不使用葉克膜（extracorporeal membrance oxygenation, ECMO）。英國法院便曾有