藉由法律補充達到醫療注意義務一致化以整合社群價值

圖 4 藉判決達社群價值整合 第一項 從原則的普遍性考量

從不同法域的價值取向觀察，法律的原則可能在不同法域之間產生衝突。身 為適用特定法條的法官，究竟應該忠於他基於特定法域所強調的原則取向，還是 超越法域追求某種社群價值的一致性？在第三章中，本論文曾說明法律的原則在 法律適用的過程通常比抽象的法律價值易於使用，也通常可以解決大多數的法律 問題。但當少數困難案件中若原則產生衝突，則本論文主張，前節中分析的所謂

「原則衝突」只是表象上的衝突；一具有整全性追求的法官，應可自更上位的概 念中搜尋出一定的、使跨法域也能整合的結論。²⁵⁴在德沃金主張的具有整全性的法

254 這個問題在基礎法學的領域也有一些討論。關於如何發現與填補法律漏洞，根據舊的法學方法 論無法確定法律適用的「正確性」。因此有主張「法院補充法律的行為無法僅用已存在之法律原則

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律詮釋過程中，其考量的只是法律的整體本身，即追求內部的整全性。然本論文 認為，體系解釋不只是在法律本身之中探求，還可以擴張到更宏觀的面向；如考 量其他法規，其他法體系，其他實質理論（政治哲學、倫理學、社會理論）。

以實際例子觀察，如病患的皮膚被意外撕裂，醫師因幫病患縫合以求美觀與 可能的回復，但該片皮膚卻因缺氧而壞死，病患以醫師未消毒乾淨為由提告。²⁵⁵此 時在刑法上檢察官無法舉證醫師有消毒不完全的情形。但在民法實務因醫療契約 中普遍被認可的事實說明自己原則（res ipsa loquitur），病患僅須證明其受有損害 之事實，即可依一般經驗法則推定有醫療過失；醫師則需要證明該結果並非典型 的發展。²⁵⁶在民事訴訟法中也常依第 277 條但書而使醫療給付訴訟適用舉證責任倒 置。本案中的判決理由為醫師無法舉證自己完全無汙染傷口，而須負擔損害賠償 責任。這種情形造成醫界同業間的恐慌，在醫師間也產生「醫界同業要慎選『病 人』，以免毫無過失卻挨告。而撕裂成皮瓣的傷口，若皮瓣太薄，最好不要縫合，

因為若發生皮瓣壞死，可能有可能會惹來麻煩的，最好把皮瓣舖回原來的位置就 可以了，若壞死了，沒人會怪到醫師身上了」²⁵⁷的說法。

對於本例，或有人會質疑此僅為舉證責任處理的問題。因為「舉證責任之所 在，敗訴之所在」的危險承擔概念，醫師本來站在法律關係中較優勢的一方，就 應承擔舉證責任的危險，即在事實真偽不明時承擔敗訴結果。但首先從程序法上 觀察，仔細分析本案，可以發現病人已舉證皮瓣壞死而受有損害，但「壞死之組 織皆會長菌」此事實卻被法院略而不談。此處法院要求醫師所負擔的舉證責任並 非醫師已消毒完全的積極事實，而是醫師沒有汙染傷口的消極事實。消極事實本

為基礎，超法律之原則，特別是倫理原則也應被考慮到」。見 Esser, Schuldrecht, AT, 4. Aufl., S. 183ff，

轉引自 黃茂榮，同註 86，頁 36。

255 本案例查無案號，係引自 戴鐵雄，醫師的夢靨－醫療糾紛與誤診，台灣醫界，2012 年，第 55 卷第 1 期，頁 57。

256 朱柏松等，醫療過失舉證責任之比較，元照，2008 年，頁 162。本論文對於此推定有不同意之 處，除非是非必要的醫療（例如醫學美容），否則大多時候病人早已有疾病事實的存在，與一般的 民事契約不同。病患雖然產生損害的結果，不表示即為醫療行為的介入或過失無介入造成。或有謂 醫療契約中也應有「推定因果關係」存在，但即使如此仍不能直接認為醫師有疏失的行為就是過失，

因為疏失是否構成法律上的過失並非事實判斷，而為法律判斷。

257 戴鐵雄，醫師的夢靨－醫療糾紛與誤診，台灣醫界，2012 年，第 55 卷第 1 期，頁 57。

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非無法舉證，只是舉證非常困難，對於「某事實不存在」之事實如何證明學說上 有許多爭議，通常僅能間接證明或藉由經驗法則判斷。²⁵⁸即使舉證責任在主張消極 事實之一方，仍應使主張積極事實之人負具體陳述義務，再由他造舉反證。²⁵⁹實務 上也認為要求當事人就消極事實負舉證責任，違反舉證責任公平分配之規定，應 課與當事人真實與完全具體陳述的說明義務，以供他造得據以反駁。²⁶⁰此處法官若 非民事訴訟法之素養不足，就是有其他的考量或理由，但卻沒有說明。最可能的 原因是基於民法契約中經濟損害填補的考量而認為其優於平等舉證原則的分配。

僅考量民法法域原則的結果，在個案中看似符合個案損害填補的要求，使遭 遇不幸醫療結果的病人得以獲得實質的填補，卻會因為醫療糾紛中往往不價格不 斐的賠償金額造成醫師在行為模式上的改變。例如採取防禦性醫療，採取不符合 倫理要求卻在民法上可免責的行為。其次從實體法上觀察，考量超越法體系的整 全性的價值追求，可以發現原則衝突只是表面上的衝突。所謂對經濟利益的補充，

社群經濟利益的最大化只是民法原則之一，「社會中強勢的一方應該對於弱勢的一 方負更多的填補性責任」之原則只存在少數的民法條文中。例如在民法第 188 條 的僱用人責任、在民法特別法的消費者保護法中，而應該被認為是一種例外；相 對的平等原則卻從憲法基本價值的宣示而存在各個法域。從平等原則觀察，僱用 人責任與消保法的填補性責任是基於風險有效管理、與損益同歸的理由，通常參 與契約之人皆為市場經濟下之理性計算之人；但因為醫療契約涉及人之身體與生 命權，公法上因而限制醫師與醫療機構自由締約之權利；更由於醫療中的不確定 性，使醫療過程與結果經常亦非醫療提供者所能掌控。²⁶¹又醫療契約中，醫師基於 收入有限，無法藉由民間保險做風險的有效管理，亦不存在公家的醫療意外保險 以分散風險；加之台灣全民健保總額預算的箝制與對於醫療費用的法定限制，醫

258 張永輝，論民事舉證責任分配法則在我國之發展。國立台北大學法律系碩士學位論文，2008 年，

頁 174

259 許士宦，不負舉證責任當事人之事案解明義務，證據蒐集與紛爭解決，學林，2005 年，頁 536。

260 見最高法院 96 年度台上字第 2738 號判決，與最高法院 98 年度台上字第 391 號判決。

261 陳聰富，醫療契約之法律關係（上），月旦法學教室，2008 年，第 72 期，頁 92。

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師的收費實質上沒有變動空間，而無法達成損益同歸。²⁶²綜上，法官在適用民法各 原則之時，應考量何時經濟利益最大化的原則應對平等原則作出讓步。試想一皮 膚撕裂的病患再不濟也僅係造成醜陋的傷疤，醫師基於行善的原則尋求病人可能 美觀的機會幫病人開刀，卻引發不必要的糾紛，在個案中病患的損失得到填補，

但在往後的個案中使醫師們寧可選擇不開刀，病患失去復原的機會而不自知；長 久以觀實非病患之福。

第二項 跨法域之法律補充

法律的文字在不同法域之間或有不同之解釋脈絡，但為達法律適用與醫學倫 理之價值整合，根據融貫之價值訴求所驅動之相同之行為，在不同法域也應有相 同之評價。在同一法域之中，若法體系之價值本身、或法體系與醫學倫理之價值 體系產生矛盾，法官可藉由體系解釋等法律解釋方法、或藉由普遍被承認之體系 內法律補充回復社群價值之融貫。然亦有無法藉由單一法體系達成法律補充之情 形，此時法官則需要回歸醫療之本質、社群價值原則等抽象性之信念，探求跨法 域之法律補充。

舉例言之，醫師法第 12-1 條規定「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知 其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」。違反此要求之醫 師則依依醫師法第 29 條處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。縱觀醫師法，皆要 求醫師執業以保護病患之自主權為宗旨而無例外；尤其第 12 至 14 條，更要求醫 師貫徹「告知同意」之原則。但醫師故意違反病人自主原則，卻具有醫學倫理考 量者，最為人所知之例證即為「醫療特權」（therapeutic privilege）的表現。醫療 特權在醫學倫理之定位是醫師基於父權的利益病人之考量，而犧牲病人自主的可 能性；安慰劑（placebo）之使用即屬之。有倫理學家認為基於真誠與信用，安慰

262 許森豪，醫療行為適用無過失責任適宜性之探討－兼論醫療行為依其性質分類之可行性，國立 成功大學法律學系碩士學位論文，2006 年，頁 31-60。

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劑之使用應被禁止，²⁶³但安慰劑因為其有效性仍被廣泛的使用。最廣為使用的莫過 於治療退化性關節炎（osteoarthritis）的葡萄糖胺（glucosamine）。雖多方研究已證 實葡萄糖胺與軟骨素（chondroitin）的功用來自於安慰劑效果，但因對於退化性關 節炎的止痛藥與類固醇等內科療法皆效果不彰，醫師仍經常性的開立此類保養品。

264又如術後使用之自控式止痛裝置，在達到一定劑量後藉由安慰劑效果達到減緩疼 痛的目的。於安慰劑產生負面效果時應如何評價？有論者認為對於治療特權是病 人自主之例外，若醫師若未具體提出因說明而產生不良影響之具體事實將不能免 責。²⁶⁵更極端之案例如醫師未告知罹患肝癌末期之低收入病患有新的標靶藥物，係 因考量長期使用標靶藥物需要自負一個月十數萬之藥費，但只能平均增加存活三

264又如術後使用之自控式止痛裝置，在達到一定劑量後藉由安慰劑效果達到減緩疼 痛的目的。於安慰劑產生負面效果時應如何評價？有論者認為對於治療特權是病 人自主之例外，若醫師若未具體提出因說明而產生不良影響之具體事實將不能免 責。²⁶⁵更極端之案例如醫師未告知罹患肝癌末期之低收入病患有新的標靶藥物，係 因考量長期使用標靶藥物需要自負一個月十數萬之藥費，但只能平均增加存活三