第四章 美國資訊服務採購法令及爭議處理案例
第二節 雲端電郵服務爭議案例—GOOGLE, INC.v. U.S
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的數位著作權爭議317。
美國對於資訊產業採取委外之作法已經深耕多年，委外成為政府 與民間業者所共同接受的商業模式，因而凡在商務交易關於契約方面 之爭議，均採取相較我國更為彈性的作法，俾於訂約雙方儘可能在爭 議發生後快速解決爭端。
三、訴訟
縱使契約雙方當事人仍想採取最後手段，也就是採法院訴訟途徑 解決，在部分判例中，美國法院之法官能夠在公平合理以及公共利益 之前提下作出判決，讓政府機關能夠得到較好的資訊系統及服務，美 國採購制度及爭議處理機制完備，是其資訊產業能夠於蓬勃發展，並 可進而在國際市場競爭之重要因素，值得我國借鏡與仿效。
本研究將透過以下 4 個資訊採購爭議案例之分析，從中探討美國 法院審理資訊採購爭議案例之依據與法理。
第二節 雲端電郵服務爭議案例—GOOGLE, INC.v. U.S.318 第一項 事實概要
Google 於 2010 年 10 月 21 日向聯邦索賠法院(United States Court of Federal Claims)控告美國內政部(United States Department of the Interior, 下稱 DOI)，在一項雲端電子郵件和傳訊服務的採購中，指定 投標商必須提供微軟產品。美國內政部的這項採購合約是從上一年開 始進行，為期 5 年，金額達 5,930 萬美元，目的要為其約 8.8 萬名員 工提供協同運作與傳訊軟體服務。
317 Lemley and Reese, A Quick and Inexpensive System for Resolving Peer-to-Peer Copyright Disputes, 23 Cardozo Arts and Ententainment Law Journal 1 (2005). 轉引自陳起行，美國數位著作 保護的法理論述，臺大法學論叢，36 卷第 2 期，頁 153，2007 年 6 月。
318 Google, INC. v. U.S. , 95 Fed. Cl. 661 (2011).
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由於美國政府機構長期採用微軟方案，DOI 將微軟的 Office 套裝 軟體視為標準產品，並在合約中指定投標商必須能提供微軟的商用生 產 力 線 上 軟 體 組 合- 聯 邦 方 案 (the Microsoft Business Productivity Online Suite-Federal, 下稱 BPOS-Federal)。
Google 在訴訟書狀中指出，這項規定不但限制了公平競爭，同時 也違反了聯邦採購規則。Google 要求 DOI 開放投標規格，不能單獨 指定微軟產品，而是能讓其他產品亦有競爭機會。Google 表示，它曾 於前一(2009)年中與 DOI 官員報告 Google App 產品。但 DOI 於當 (2010)年 4 月回覆說，Google 產品並不符合其安全規範，因此不予以 採用，但卻不願進一步說明其安全要求，也不重新審查 Google 產品 的安全性。
Google 強調，在 DOI 的採購合約中有明定，產品需遵循美國聯 邦資訊安全管理法案(Federal Information Security Modernization Act, 下稱FISMA)的安全要求，Google 產品符合這項規範，且微軟的 BPOS-Federal 方案亦仍未得到認證。
第二項 爭點分析
在解除初步禁令的決定上，法院必須權衡四個因素：
1.立即以及無法彌補狀態的移除 2.前項作為之成功可能性
3.公共利益(the public interest) 4.困難達成的各方利益之平衡
四個因素分別論述如下：
1.立即以及無法彌補狀態的移除
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法庭於2011 年 1 月 25 日曾被告知 DOI 試圖去成立依據徵求報 價(Request for quotation, 簡稱 RFQ) No.503786 而來的一項合約，這 裡要討論的是 2010 年 7 月 15 日制式的「決定跟發現」本於 2010 年 8 月 30 日的限制來源的理由，是違反契約競爭法案(the Competition in Contracting Act ， 簡 稱 CICA) 及 聯 邦 採 購 規 則 (Federal Acquisition Regulation , 簡稱 FAR)。如果沒有一項初步的禁令，這項採購將使 DOI 電 子 郵 件 系 統 最 終 轉 換 完 成 ， 達 成 Microsoft 「 組 織 性 的 鎖 定 (organizational lock-in)」效果，並且削減了 Google 競爭的機會，因此，
沒有這樣的禁令救濟，Google 將遭致立即且無法回復性的傷害。
2.前項作為之成功可能性
第二個因素涉及成功的可能性，根據 10 月 29 日提出的指控還有 2010 年 12 月 30 日之投訴，法院看過 Google 的行政紀錄，記錄著 Google 有初步的跡象顯示內政部違反了違反契約競爭法案(CICA)及 聯邦採購規則(FAR)，這種違規行為會損害 Google 的利益，因此 Google 已經通過第二項的考量標準。
3.公共利益(the public interest)
對於第三個因素，法院確定公共利益是通過發布初步禁令來實現 的，以確保內部人員遵守契約競爭法案和聯邦採購規則的要求。再者，
這件案件中的採購行政文件尚未完成，除了本文所述的具體項目，採 購涉及 RFQ No.503786 的更多。由於聯邦巡迴上訴法院對採購或擬 議採購的範圍進行了限制，包括獲取產品或服務過程的所有階段，從 確定產品或服務需求的過程開始，並以合約完成至結案。
據此，採購行政文件紀錄應該包括自2007 年至今的所有相關紀 錄，包括相關的2009 年 BPOS 聯邦先鋒計畫以及 2010 年 7 月 15 日
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制式的「決定跟發現」，同時也本於2010 年 8 月 30 日 RFQ No.503786 之限制來源的理由。
在 DOI 及 Microsoft 之電子郵件溝通過程中所建立的採購行政 文件紀錄並不完整，最明顯的例子是2009 年 9 月 24 日，來自內政部 首席技術官Mr.Bill Corrington 的電子郵件，是寄給微軟聯邦政府部門 的副總裁，Theresa、Carlson 和其他微軟代表，其中 Mr.Corrington 表 達了「表示…承諾DOI 以及 Microsoft 雙邊對於這項計畫成功的承諾，
我期待…繼續跟 Microsoft 團隊合作來完成一項成功的計畫以及成 果」。
在 2009 年 7 月 31 日的電子郵件之前，唯一的文件是引用微軟的 Ms.Justina Glavin 的文件，副助理局長（Deputy Assistant Sectetary）
Mr. Jackson 與 Mr.Corrington 的會議。當時 DOI 決定致力於微軟的團 隊，在 30 天內實現成功的項目成果，而且不會產生其他內部文件。
此外，採購行政紀錄不包含內部和微軟之間的電子郵件附件。法庭認 為，副助理局長 Mr. Jackson 與 Ms.Carlson“定期每月一對一”聚會 並不是經常性的，但顯然沒有留下筆記或沒有保留。正如美國聯邦索 賠法院的看法：一件異議案件在部內被有效的處理是合法的，一直到 該機構能夠提供採購行政文件紀錄為止，“基於這個原因，法庭已經 認定公共利益原則是可以適用在這次初步禁令上的。”
4.困難達成的各方利益之平衡
DOI 自 2007 年以來已經開始確定新的電子郵件，日曆和協作系 統的要求，截至 2010 年 7 月 19 日，國家商業中心採購事務處處長 Ms.Debra Glass 向 Google 表示，2010 財政年度完成採購是不可能的。
在這種情況下，由法院的初步禁令引起的對內部造成的影響是微不足 道，超過了上述引用的公共利益和對Goolgle 的競爭傷害。在此期間，
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DOI 秘書處將有機會改正不足之處，並在律師的勸告之下進行。該部 門也可能希望尋求外部專家的獨立意見，因為鑑於隨後提供的Google App，是否需要重新考慮 2010 年 7 月 15 日的標準化決定(無論是由 Microsoft，Google 還是其他承包商交付)，否則將不再需要持續的國 會撥款實施採購。
法庭強調，DOI 對這一採購的依據是否合理，是以採取任意和反 覆未定的方式進行採購都還未判斷，法庭也看不出微軟的不正當行為，
其行為只表現出對競爭激烈的熱情和對客戶滿意的興趣。
由於前述幾項理由，法院命令：DOI 及其官員，代理人，僱員，
僱員之代表，已初步禁止基於 RFQ No.503786 或有關採購，招攬，任 務訂單或活動，禁止繼續執行或執行合約中 BPOS-Federal Messaging 解決方案，包括 2010 年 6 月 14 日修訂 0003 契約編號 GS35F4072D / NBCF09382。(此項命令發布於 2011 年 1 月 3 日)，此外，這項採購被 發回內政部「進一步調查或解釋」。
第三項 判決評析
Google 在此一判決之後，順利獲得 DOI 與其簽定合約，讓員工 能夠使用符合資訊安全標準的雲端電子郵件及傳訊服務319。由本案 例中，可以觀察到下列美國資訊採購在制度面上的四項可資為借鏡 之處，分述如下：
一、 法院能夠在重要時機點及時發揮解決爭議之功能
政府採購的本質是由政府透過採購契約方式，由民間廠商來承
319 參見 Google Wins $35 Million U.S. Government Contract Over
Microsoft.2012/05/01.https://techcrunch.com/2012/05/01/google-wins-35-million-u-s-government-contract-over-microsoft/ (最後瀏覽日：2017 年 1 月 10 日)
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攬工程、購買商品或提供勞務。從本案例中發現，美國國會是立法 賦予聯邦索賠法院權限，對於行政部門進行中的採購，可以發布禁 令停止採購進行，或判定發回行政部門處理，不至於因為爭議陷入 僵局，延宕雙方合作，造成無法彌補之損害，耽誤資訊技術創新時 機以及產業商機。
反觀我國，一旦發生政府採購爭議，幾無可能暫停採購程序
320，只有進入到行政訴訟或民事訴訟之際，才能由法院介入進行審 理。基於在爭議過程中，政府與廠商雙邊必須持續履約，但其實彼 此已難以信賴與合作，更無法聚焦於問題所在，共同解決問題。故 而應仿效美國司法權能夠及時在重要時間點介入，並且獨立行使公 權力，方能在司法部門的裁決之下，及時確保行政部門及廠商之權 益。
二、 資訊採購強調安全性為優先，內部設有資訊安全人員把關
本案例採購之標的為雲端電子郵件及傳訊服務，而且是 8.8 萬名 員工每日公務往來均需要之資訊服務，安全性高者必然是最佳選擇。
從本案例中 DOI 設有首席技術官發現，美國政府能夠從行政機關內 部的立場評估新資訊產品的安全性，經評估未能確保資訊安全產品則 不能採購。再加上產品需遵循美國聯邦資訊安全管理法案(FISMA)之 安全要求，如此能發揮正循環的效果，帶動美國資訊安全產品的開發 與應用。
320 雖然在申訴審議案件中有上述之規定，惟實務上預審委員認定有所必要，且經提報申訴會委 員會議決議者案件極為少數，本研究第三章第一節所整理之申訴案例中亦沒有暫停採購程序之 情形。
參見採購申訴審議規則第十七條：
預審委員審議申訴案件，認為有必要者，經提報申訴會委員會議決議後，得通知招標機關暫停 採購程序，但預審委員認時間急迫，應及時處理者，申訴會得以書面徵詢全體委員之意見，獲 得半數委員之書面同意後暫停之。
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我國則是保守管制的思維，限制有資安疑慮之大陸產品進口或 是不允許經濟部投資審議委員會公告之陸資資訊服務業參與321，未
我國則是保守管制的思維，限制有資安疑慮之大陸產品進口或 是不允許經濟部投資審議委員會公告之陸資資訊服務業參與321，未