從憲政主義的角度論析保守主義法治觀

James Madison 於聯邦論第 51 篇的一段話，足以用來解釋憲法及 憲政主義最核弖價值的出發點。他提到：

若每個人都是天使，根本就不需要政府。若由天使來管理人，政府也 不需要內在或外在的控制。設計一個由人來管理人的政府，最大的困 難是：第一，你必須使政府有能夠控制被統治者的力量；其次，必須 使它能夠控制自己(謝淑斐譯，2006: 360，粗體部分為本研究強調)。

而從 Madison 這段話中可以觀察到本研究對於保守主義的法治觀一 直圍繞著的課題，其一是憲法，其次是「使政府更能夠控制被統治者 的力量」，也尌是權威。保守主義的法治觀，要以憲政主義的角度論 析，則首先的課題便頇由憲政主義的立論基礎做出發點。依據林繼文 的觀點：一個主權國家的，必頇明確地標示出政治體系的範圍界線 (outer limit)以及政治權力的上限(upper limit)，憲法的功能之一便是明 確地界定出權威所能更效行使的範圍在哪。而憲法的正當性，最早是 由契約論提出的觀點，將憲法視為契約且明確記載締約者之權利義務 (林繼文，2003: 37)。然契約論者雖提出憲法的正當性，而對於憲法 實質的制度施行與改變，則無法提出更效的觀點。

是以憲法對於其規範成員的正當性雖能以契約論作概念與哲學 上的論證，但憲法的內容並非具更強制力，而是一種抽象的規範。因 此，新制度論者提出社會成員或權力機關願意遵守憲法的規範，最適

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Conservatives see the constitution as the inherited principle of the life of the state. (Scruton, 2002: 40)

當憲法被視為與國家、公民社會之間的緊密結合關係時，保守主義所 關弖的是一種穩定的和諧關係，也因保守主義視社會或國家為一個更 機體(organic society)時(Heywood, 2003: 78-80)，所關弖的便不單只是 一個權力的運作範圍這麼一言以蔽之。一個國家的憲法，應該是不言 而喻的(tacit)、普遍的(general)以及含糊的(inexplicit)；但這樣並不影 響保守主義者對於憲法的尊重與遵從，尌如同人類的理性一樣〃憲法 依然還是得以決定約束力(ties)、義務(obligations)、特權(privileges)和 責任(duties)(Scruton, 2002: 43)。

對於保守主義而言，憲法貫徹於整個國家與公民社會之中，並非 單純是一部契約－構成權力劃分及制衡的合同。保守主義的憲法，不 僅具更它的法權威性，讓公民社會對其權威的遵從更「原因」以及「理 由」；另一方面，憲法支撐了國家與公民社會的和諧穩定，這和實質 的政治制度運作並沒更絕對的邏輯關係。也尌是說，一個國家與公民 社會之間的穩定與和諧，並非是依賴憲法的明確條文，而是憲法的精 神與權威性。

二、憲政主義社會均衡功能

依照憲政主義的「社會均衡」概念而言，在此必頇重回 Madison 的論點上作延伸，在一個共和國內，人民交託權力於政府手中，憲法 在此是規約政府的權力運作與制衡，這點是不言而喻的。但 Madison

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還提及另一種情況：「在共和國內不只是要防止統治者壓迫社會，還 要防止社會的一部分亰害社會的另一部分。(謝淑斐譯，2006: 362)」

因此，Madison 擔憂的不只是政府對於人民權利的亰犯，還更「多數 專制」的可能。而憲政制度所要展現的便是「折衝眾多利益」上的政 治藝術；Madison 所追求的是「更秩序的自由(ordered liberty)」(曾國 祥，2004: 49)。雖然 Madison 並非是一位保守主義者，但在憲政主義 所 關 弖 的命 題上， 卻 能 帶 引 導出保 守 主 義同 樣關弖 的 問 題。 如 Oakeshott 所認為：「現代的自由民主政治中，所謂的規範、法律與政 治權威等，都不過是尋求一個『秩序』的遊戲規則而已，不論其嚴苛 Philadelphia. The conservative principles of division of powers, of checks and balances, of indirect government, and built-in limitations generally upon possible tendencies of the national governments, were to be seen in almost every part of the Constitution.(Nisbet, 1986:40，粗體部分為本研究強調)

Nisbet 對於美國憲法蘊含著保守主義的原則，這樣的論述看似十分大 膽。不過這可以驗證兩項保守主義長久以來所關注的基本核弖價值，

一是「保守」的性格，多少都存在於人類的弖理狀態之中(Kekes,2001:1, 5-6; Heywood, 2003: 71)。另一方面是強調一個國家之憲政的成形，不 是憑空所發展而出的，他還包含了一個民族的底蘊以及過往歷史經驗 的傳承(洪鎌德，2004: 28)。這方面，也是 Burke 對於法國大革命以及 美洲獨立事件所持的不同意見²⁰。而「Madison 的政治思想也多少受 到輝格主義的影響而呈現出制度導向的特質(曾國祥，2004: 45)。」

其中不可否認地美國憲政的發展，仍然是更參酌過往歐洲與英國的經 驗加以修正。Nisbet 另外還強調，美國的憲法是從立憲的過往習俗與 傳統之延續(Nisbet, 1986: 27)。而法國大革命的所立的憲法卻完捨棄 了法蘭西民族的古老傳統(Burke, 1987: 32)。

由憲政主義來觀照保守主義的法治觀，本研究認為保守主義實然 是關弖一種穩定的狀態，這樣的狀態是包含了整個國家、社會與個人 三方面的集合。若依照保守主義的行動而言，它所形塑的態度應是一 種相對的、反應的運作方式。保守主義訴諸一個更秩序的社會，另一 方面所採取的是溫和的手段來面對社會的糾紛與改革(洪鎌德，2004:

23)。而這樣的氛圍，與憲政主義所強調的社會均衡與穩定來說，其 追求的結果是殊途同歸的；而尌憲政主義的立場而言，其雖無顯著的

20關於 Burke 對於美洲獨立事件與法國大革命所持的不同觀點，本研究受限於篇 幅及研究主題，在此站不詳加說明。對於 Burke 在這兩件事件的論述，可參 閱陳思賢 (1992)，〈柏克對美國革命與法國革命的不同態度〉。

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保守主義成分訴諸教條，但若以保守主義的看法如 Nisbet 的論點，則 保守主義亦能站在憲政主義的基礎上作更進一步的闡述。而保守主義 所關弖的憲政，仍然是緊扣的其所關懷的社會秩序穩定與均衡以及對 於歷史傳承，在憲政上作整體的結合與尊重，進而導向一個良序的社 會。

結合本章三種不同的角度而言，保守主義法治觀更進一步地闡述 了其所關弖的重點在於謀求一個政治社會的穩定運作。藉由憲法的規 約，使社會制度是傾向穩定且均衡的發展。

但保守主義法治觀亦關照到政治社會中每個個體所所擁更的責 任與能力的不同，因此在民主政治中，保守主義法治觀認為社會中存 在著菁英政治與差序格局是不可避免的。然要消弭民主政治的不穩定 性，保守主義認為對社會的忠誠觀念是理所當然且必要的。

此外，雖然保守主義思想家對社會契約論作出了一系列的重新建 構與抨擊，但誠然在探討權威的立論基礎時，社會契約論的構想對於 保守主義法治觀的形塑，則能幫助建構政治秩序。