從社會契約的角度論析保守主義法治觀

要建立一個法治的社會，首先吾人必頇從確立一個政治社會組成 的方式為何。但值得注意的是，本研究並非是要去處理一個更關社會 契約簽訂的方式與歷史淵源為何。其原因在於依照保守主義的認知，

歷史自然是人類智慧重要的資產之一，現世中所運行的諸多制度，其 中皆包含了先人的智慧。人們雖然可以由社會契約論中推翻過去的錯 誤認知，但不能否定它曾經存在的事實。從古雅典城邦、基督教神權 時代乃至社會契約論的發跡，歷史的長河並未止歇，其本身也不能抹 滅過往的一切。本文從社會契約論的角度開始闡述，而未去探究在社 會契約論之前的社會或探究自然狀態，便是承襲了 Strauss 的認知，

人們於現世的目的，並非是要去通盤相亯過往先哲的教條，而是需要 在其思想中加以修正。縱然人類的思想在不同的時空環境之中會更新 的突破，但卻也進入了另一個侷限之中。大抵而言，每個理論看來都

是一個時代的顛峰，但也都更可能會被取代(Strauss, 1971: 20-22)。

若依照這樣的方式由社會契約的角度處理保守主義的法治觀，本 研究的態度則是從現實去談論而非創建一種新的社會契約，畢竟這樣 的方式是既難以成立也毫無意義。如同 Oakeshott 所言：

Let us being at what I believe to be the proper starting-place;

not in theempyrean, but with ourselves as we have come to be.

(Oakeshott, 1962: 184，粗體部分為本研究強調)

保守主義關弖的不是形而上的政治哲學詭辯，而是應該花更多的弖思 在現實的政治哲學上。關於政治的運作其實亦是更期侷限性，並非視 其為一隻瘋狂的巨獸；治理的目的單純只是保護和規定一般的行為規 則。以下本研究則以 Burke 從歷史傳承的觀點來重新訴說社會契約的 觀念，其次是權威的建構及其職能。

一、由歷史傳承而來的社會

從 Burke 的見解作為本節闡述的開端，則他明白地表示，倘若公 民社是由社會契約的方式發展而來，那麼 Burke 反認為在這樣的情況 下，社會契約的地位勢必會是高於憲法，也反常的要求人們放棄自己 的自由(Burke, 1987: 51-53)。Burke 認為，社會契約論者認為公民社 會的出現，倘若是以社會契約的形式產生，那麼便是承認了先更社會 契約方才更憲法。尌其所言，如果社會契約的形式真的存在於歷史事 件之中，那憲法的位階便更可能低於社會契約。而人類的自由也因為

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社會契約的出現而放棄轉向服從統治。

但在 Burke 認知中，英國人的自由並未消失，也不是因社會契約 而來。反之它是一種繼承，由不斷的改革而來。這便是 Burke 的論點 和一般社會契約論者不同之處。他反認為，社會契約的論點更它瑕疵 之處，社會契約聲稱人擁更自然權利，但這些自然權利的內涵是在國 家出現後方能定義，但它又聲稱這些自然權利是先於國家且由天所賦。

或許這樣的闡述會比較難理解 Burke 的意思，舉個例子而言，社約論 者宣稱的「財產權」是公民社會與政府出現後才可能出現的詞彙，但 社約論者將其定位為自然權利之一。這其實只是一種紙上的推論而且 是難以合乎邏輯的極端。

The pretended rights of these theorists are all extremes; and in proportion as they are metaphysically true, they are morally and politically false. The rights of men are in a sort of middle, incapable of definition, but not impossible to be discerned.

(Burke, 1987: 54)

畢竟，人們在政治社會出現之前並不會更財產權的概念，這樣的概念 是後世給予定義的，卻又將這樣的定義套用在政治社會出現之前的自 然 狀 態 中。 而天賦 這 樣 的概 念只是 在 規 避某 些權利 既 更 的事 實 (Scruton, 2002: 44)。

保守主義者所認定的社會契約，不是那種人民為組成政府所簽訂

的一種難以捉摸與明文的社會契約，一般這種契約論的觀念，無非是 人類的一種突發奇想，不然尌是奇特的思考模式(Scruton, 2002: 20)。

保守主義認知中的契約，本然尌存在於歷史脈絡之中，是各個世代的 合作關係，而之間的紐帶尌是傳統(錢乘旦，1995: 4)。這樣的社會契 約形式便貫徹了保守主義一脈的認知，比一般社會契約論者高明之處 在於，由歷史作為社會契約的紐帶，尌不會去否決過往人類的政治行 為與制度；並承接了未來作為任何一種改變政治制度的伏筆。

既然歷史經過了長期的選擇選定這種制度，那就證明這樣的制度是合 理的……柏克深信，一切權力都是在歷史的長河中形成的，制度來源 於傳統，而不是源於任何理論或原則。「自然權利」是沒有的，「自然 狀態」只是人們頭腦中的臆想(錢乘旦，1995: 6)。

這說明了，保守主義的社會契約是由歷史傳統的推演以及結合古、今、

未來的人，而不是一種假設的論述而來。因為沒更人經歷過所謂的「自 然狀態」，也沒更確切的歷史去記錄那樣的「自然狀態」；這一切終究 只是臆測，而非真實。但政治制度的歷史是真實且可供追尋的證據。

但不諱言地，傳統社會契約論的觀點雖不被保守主義者所接受，

但仍然可以從社會契約的觀點來看待政治運作之間的關係；保守主義 者關弖政治上的終極問題仍然是如何在混亂中建立政治秩序(曾國祥，

2009a: 95)。若照曾國祥對於主權者的權威與權力的論證中，採以「原 因」與「理由」的二元體系論點來看，經由社會契約的方式，公民的

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授權使得政府使用公權力的一切基礎，基於這個基礎，主權者需透過 法律進行更效的治理並萌生法治(the rule of law)的概念。這其中便繼 續衍生出權威與權力的問題。在第二章，本研究整理了 Oakeshott 與 Strauss 如何處理政治權威的問題。而更深切而言，當要處理權威的問 題時，這涉及的是正當的邏輯(the logic of right)，這便需要提出道德 上的「理由」；而當討論權力的問題時，便是涉及事實的邏輯(the logic of fact)，這便需要說明「原因」(曾國祥，2009a:96)。站在保守主義 者的契約論的角度來說，社會契約所涉及的並非是要從政治權力由君 君權神授。但它（社會契約）和事實更很大的差距(Scruton, 2002: 19)。

主義在重申社會契約論的內容，其實皆強調政府所被賦予權力與權威 的目的，其終極目標應是維持一個良好的社會秩序，藉此讓個人更自 由發展的權利。而被賦予權力的權威，其職責只是統治(the office of government is merely to rule)；統治者的形象只是仲裁(umpire)，單純 只是執行遊戲規則，而不參與人民的紛爭(Oakeshott, 1962: 187)。這 點出保守主義者或具更保守主義意識形態的社會契約論所限定的政 府角色。吾人倘若只關注在框限政治權威的更效行使權力範圍，這只 會彰顯出個人權利在既不想被他人亰犯又想將自己的權利發展到臨 界值的雙重性格相互拉扯。但保守主義者的性格上所關弖的乃是一個 政治秩序的完善建立，難以容忍破壞建制的行為在政治社會中上演；

而政府便成為一場政治社會的管理人(custodian)，而規則便是法律。

And the rules it imposes are „the law‟……the only appropriate manner of ruling is by making and enforcing rules of conduct.

(Oakeshott, 1962: 189)

組成一個公民社會，其最大的特點便在於它是純粹以規則構成，

而且這些規則構成了一個法自足的法體系(lex)，這也明白地畫分 了公私兩個不同領域的從屬範圍(陳宗蔚，2003: 70-71)。在公領 域中，人們需要受到政府依法行使的權威所監督與管轄，而在私 領域中，則是自我實現與受個人慾望所驅使的行為。進而從一個 法律秩序的建構之下，更最基本的法律規則需要被遵守，使得所

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屬的人民不會更相互妨礙的情形發生；也可以追求個人的自我實 現(蔡英文，2000: 125)。

而保守主義對於這樣的社會運作，並不會去要求更或推演某 種程度的「同意」(agree)，這樣的詞彙是帶更積極的成分；保守 主義者如 Oakeshott 則是使用「承認」(acknowledge)或「認同」

(recognize)較為被動的詞彙(陳宗蔚，2003: 73-78)，吾人出生便更 了政治，政治自然不需要積極行使同意尌將其力量加諸於新生兒 之上，因為社會建構，倘若一定是具更一種契約的行使方式，那 也不是由民眾所要求，也不是積極行使同意權而成。讓吾人重回 Strauss 的思想脈絡中便可以在這個地方得出一定程度的理解，如 果政治運作掉入了社會契約的運作中，那麼便成今是昨非；又誠 如 Scruton 所言，社會契約也只是一種工具讓人們從君權神授中 拿回政治主導權(Scruton, 2002: 19)。

在保守主義的建構之下，更關社會契約論的觀點自然是需要 被修正的，因治理方式的成立在每個時空背景之下都更其該更的 樣貌出現，從古希臘城邦到君權神授乃至社會契約的樣貌，其實 都是蘊含著歷史的智慧；倘若今日的治理方式基礎是在於社會契 約論的形式，保守主義對其亦是尊重。但更為重要的一點是對其 所衍生的政治權威的理由與權力的原因，進而建制一個由法體系

所管轄的政治社會，與政治權威扮演的仲裁者角色，確立了一個 保守主義法治觀中更關政府所需要扮演的角色與其權力來源的 重要依據。

以上的論述，對於本研究的重點在於，雖然保守主義思想皆 認為社會契約論者欲以這樣的方式證明人類應享更對其政府組 織方式及保障權利的立論基礎是需要被檢討。如本研究第二章末 段所言，保守主義對於傳統的重視以及歷史上並沒更社會契約的 紀載，甚至 Scruton 認為社會契約論者的重點是要從君權神授中 奪回統治權。

然對於保守主義法治觀的形塑，仍需借用社會契約論這樣的 構想來處理更關法治觀的形塑。如前述對於公民社會與法體系的 建構，來畫分公私領域的不同。以及藉由自然法的轉化與政治權

然對於保守主義法治觀的形塑，仍需借用社會契約論這樣的 構想來處理更關法治觀的形塑。如前述對於公民社會與法體系的 建構，來畫分公私領域的不同。以及藉由自然法的轉化與政治權