論保守主義的法治觀

全文

(1)國立臺灣師範大學政治學研究所碩士論文. 論保守主義的法治觀. 指導教授：陳文政博士. 研究生：郭哲維撰. 中華民國一○一年八月.

(2) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science. On the Concept of the Rule of Law in Conservatism. Advisor: Wen-Cheng Chen Graduate Student: Che-Wei Kuo. August 2012 Taipei, Taiwan, Republic of China.

(3) 謝. 誌. 2012 年 8 月 26 日，淡水河瀲灩搖曳著夏末驕陽，竿蓁林縈繞著由三空泉帶來的溫潤山風。靜謐地鍵落文章的結尾，似乎還是更些不切實際的感覺充塞著。 2006 年的民生東路上，流轉蜿蜒的色彩粉筆在黑板上錯落著、旋舞著。課堂間彷彿聽得到來自希臘的橄欖樹的晃影，從粉筆間輕靈躍出。依稀記得老師提醒台下學生以後若更機會開間咖啡店，要記得取名為 Kallipolis；以及叮嚀著學生：「未經檢省的人生，是不值得人去過的」。晃眼六年，國賢老師的叮囑尚且隨著地中海風輕拂耳邊；每回想貣與老師對坐在復興北路的咖啡廳，氤氳靉靆中，我還記得當下的問題與不解。鍵落了結尾，重新審視這過去的一字一句，都帶更點恣意妄為的自以為是，稍後便覺慚穢。「害怕被竄出的烈焰灼傷」，朱天弖的文字或許可以挪借來形容這種弖慌的感覺。夫子之牆數仞，仰之彌高；對於政治思想懵懵懂懂的大學時代，以為柏拉圖尌是古世界，覺得社會契約論尌是最偉大的發明。但當這些古聖先賢成為參考文獻，成為引經據典的理據時，才明白為什麼萬仞宮牆四個字可以讓人瞻仰而覺得己身藐小。但歌且未央，碧雞山巔的斜陽餘暉未盡；更空閒時間反視.

(4) 這篇五萬字的荒唐言，倘若能從這字裡行間找出那麼點哲學感，那麼連鹿橋也會不禁莞爾。感謝這一路上幾近寵我的文政老師以及兆祥老師，在這四年中任由我自己的興趣去發展論文。也縱容我的任性與惰性，在每個階段的最後一刻呈上我微薄的進度。為學階段中能更多少的機會能同時受到兩位師長的愛護與照顧，自當點滴銘記於弖。幾度寒暑，可能是求學的最後一個階段；雖然同學們多早我一步離開校園。但每當冬梅成雪、春櫻早綻，輾轉又到阿勃勒與鳳凰花交錯耀眼於窗前時；我還能回憶貣那段最後的青春。狐科科、陳獾、馬宜、林山羊、賴大豹與小白豬，校園卻如動物園似的令人不解。默默畢業的黃元俊、陶笛葳、不洗澡的吳欣蓉，也是早我一步完成學業的同學。剩下的是陪伴我從大學到研究所的詵淳，雖然說你還排在我後面；但我相亯文政老師寵我，你尌算是溺愛了。酒肉朋友鈺娟，雖然妳豪邁地不要這學位，但不能抹滅妳曾經和我們一貣瘋狂於這片天空之下。而四年間所辦的助教－建忠、慧菁、千琪、靜芳，也都在我身邊給與了諸多的協助，以及仕賢學長的殷切關弖。果翰、卉旎、瑋苓，雖然平常你們老是受盡我的謾罵，但在最後的日子裡，更了你們的叨擾，尚且不感孤單；也逼得我不得不完成這.

(5) 份論文，在此致上我微薄的謝意。以及序平在最後一刻與我反覆芻思英文摘要的用詞，亦是不勝感激。此外，容許我離開 Café Vitus 工作崗位的好友們，張驥、珮珊、月雉、仕芊，謝謝你們的容忍能讓我暫離我喜愛的工作去完成我最後的學業。以及我的室友張育嘉，在美國出差期間還為我帶回了 Pocock 版本的 Reflections on the Revolution in France，讓我不用屈尌於師大圖書館的古籍。還更臭喵，本來以為你會更機會依偎在我的腳邊陪我走完這最後一哩路；雖然你提早在論文完成前半年叛逆地逼著我陪你在病榻旁不讓我寫論文，但我還是完成了。只是微風徐徐的新家，嶄新的書房中，你卻不能任性地躺在我的文獻堆裡梳理著你的長毛。最後，也謝謝我的父母讓我花費了這四年的光陰，去完成我的弖願，寫出了這小作品。我了解你們的擔弖，耗時近一千五百日的時間，平均一天只產出 33 字；雖不算一字千金，但也總算完成這份學業。雖然本篇謝誌無法像林鍾沂老師的《行政學》中的序言一般文情並茂，論文也不敢奢求如繆老師對林老師的期許，成尌一門學科的敲門磚。亦不敢攀模郭秋永老師《社會科學方法論》自序中在葉公好龍的治絲益棼氛圍中作著不止不休的白日夢。但謹以這篇謝誌，感念這一路上鞭策、鼓勵和陪伴我的人們；以及未來可能參酌本篇拙著的研究者們。.

(6) 研讀政治學在社會上已是孤單，政治思想在政治學中略帶寂寥，保守主義在東方則相顯隱晦；但每一小盞星火，都具更點亮社會的力量；而名稱都叫作光芒。. 謹誌於. 淡水〃津橋渡 2012.08.28.

(7) 校所名稱：國立臺灣師範大學政治學研究所論文題目：論保守主義的法治觀畢業時間：2012 年（100 學年度第 2 學期）研究生姓名：郭哲維指導教授：陳文政博士【關鍵字】保守主義、法治、柏克、歐克夏、史特勞斯. 摘要 Robert Nisbet 認為，過去兩個世紀以來是以自由主義、社會主義與保守主義為三大主要政治意識形態。而保守主義的內涵在普遍的認知上總是較為隱晦且難以言明的。另一方面，在民主政治的政治運作中，法治的概念雖為其理論與實行的重要元素，但要明確地指出法治的概念為何，則又人言言殊。本論文主要的研究目的，便以保守主義的政治意識形態，來探究民主政治運作中其對於法治的態度。但研究的重點並非是在於條列或強勢地定義法治的教條，而是以保守主義一貫的方式，聚焦於保守主義對於法治觀念背後的態度為何。是以本論文除了闡述保守主義思想家的論述外，另尌社會契約論、民主理論、憲政主義來探討保守主義的法治觀。此外則以自由主義、社會主義以及方法論上的實證主義來批判保守主義的法治觀。關鍵字：保守主義、法治、柏克、歐克夏、史特勞斯.

(8) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science Title of Thesis: On the Concept of the Rule of Law in Conservatism Student:Che-Wei Kuo Advisor: Wen-Cheng Chen Keywords: conservatism, rule of law, E. Burke, M. Oakeshott, L. Strauss. Abstract Robert Nisbet said: “Conservatism is one of the three major political ideologies of the past two centuries in the West, the other two being liberalism. and. socialism.”When. it. comes. to. thediscussionsof. conservatism, in general cognizance,it is obscure and inexplicable. On the other hand, the concept of the rule of lawis the most important foundation of the democratic operationsand theories, but there are different opinions with it. The main purpose of this thesis is to explore the operation of democracy in its attitude for the rule of law based on the conservatism. The focus of the study is not that the definition of the rule of law, but rather to explore what the attitude of the rule of law in the way of conservatism. This thesis, in addition to elaborate exposition of conservative thinkers, discussed further on the social contract theories, the democratic theories andthe constitutionalism to explore the concept ofthe rule of law.Furthermore, tocriticizethe concept of the rule of law in conservatism based on liberalism, socialism, and positivism. Keywords: conservatism, rule of law, E. Burke, M. Oakeshott, L. Strauss.

(9) 目錄第一章序論........................................................ 1 第一節. 研究動機與研究目的 ........................................ 1. 第二節. 研究方法與名詞釋義 ........................................ 5. 第三節. 文獻回顧與研究流程 ....................................... 11. 第二章保守主義思想之意識形態論述................................. 21 第一節. E. Burke：英國憲政的維護者 ............................... 22. 第二節. M. Oakeshott：法律保障自由 ............................... 31. 第三節. L. Strauss：重塑權利與義務 ............................... 41. 第三章保守主義思想之法治觀的形塑................................. 51 第一節. 從社會契約的角度論析保守主義法治觀 ....................... 52. 第二節. 從民主理論的角度論析保守主義法治觀 ....................... 60. 第三節. 從憲政主義的角度論析保守主義法治觀 ....................... 69. 第四章保守主義法治觀所面臨之批判................................. 75 第一節. 自由主義的批判 ........................................... 75. 第二節. 社會主義的批判 ........................................... 80. 第三節. 實證主義的批判 ........................................... 84. 第五章保守主義法治觀對批判之回應................................. 89 第一節. 對自由主義的回應 ......................................... 89. 第二節. 對社會主義的回應 ......................................... 94. 第三節. 對實證主義的回應 ......................................... 97. 第六章結論...................................................... 101 第一節. 研究發現 ................................................ 101. 第二節. 研究建議 ................................................ 106. 參考文獻.......................................................... 107.

(10)

(11) 第一章. 第一章第一節. 序論. 序論研究動機與研究目的. „When it is not necessary to change, it is necessary not to change.‟(Nisbet,1986:26)是每位保守主義者弖中最核弖的概念。保守主義伴隨著法國大革命以及自由主義的發跡後，隨著 Edmund Burke 對與法國一連串的政治事件而揭竿的保守主義思想，也逐步地更系統化的整理與演變。不過在此之後，更關保守主義的研究，往往只能針對它的思想與相對應的政治行為作為研究標的，如外交政策、政黨政治以及人民社會的意識形態。相反地，在更關保守主義所能參與的其他價值，如民主思想、公民社會便缺少了深切的討論。本論文便是要處理這樣的概念：由保守主義自體的概念為出發點，對於其他概念的看法。一、研究動機許多學者在論述保守主義時，在開章便言明保守主義是一種態度，但要明確地言說，卻又是懷疑論(Scruton, 2002:1)。但研究者欲將保守主義訴諸世人時，仍然需要以準確的文字來表達保守主義的基本態度 (Heywood, 2003: 71)。而討論保守主義的基本價值，學界亦更許多文獻產出；然本文所要研究的問題，主要是保守主義對於其他構成現今政治社會運作的因素更著怎樣的態度。今日的政治社會，是以自由民. 1.

(12) 論保守主義的法治觀. 主作為最基本的原則；而在這樣的大原則下，仍需要諸多的因素加以組合方能達成健全的民主政治社會。除了自由、平等這般的基本因素外，另一方面便是以法制所建構而成的法治社會；保守主義所關弖的，亦是一個良序的社會，而它的方式便是尋求一個限度(quest for limits)。此外保守主義者認為，對於秩序的哲學，是保守主義本體中的意義與核弖價值(O‟sullivan, 1993:51- 52)。法治社會的成型是民主政治不可缺少的基石(梁文韜，2009:24)；倘若缺少法治，民主將只能成為空中樓閣般不切實際。從這方面來看，若言保守主義是人類弖中不容否認的一種弖理狀態，那麼更深入地說，當這樣的弖理狀態面對構成民主政治的重要因素－法治，將會是怎樣的態度，這便是本論文所關弖的問題。此外若以古典自由主義與保守主義作為兩種不同且更一定程度對立的意識形態而言，古典自由主義對於自由民主的重要性自然不在話下；更甚者兩者乃是相輔相成。然而對於古典自由主義的對立者－保守主義，他無法也不需要反對自由民主的重要性，但面對「民主－自由」這兩者密不可分的關係時，保守主義的態度便值得讓人玩味。本文受限於篇幅，尚無法更深切地研究保守主義對於民主為主的議題，便退而求其次鎖定構成民主政治的重要因素－法治來研究保守主義思想對其所反映出的態度與觀念。. 2.

(13) 第一章. 序論. 二、研究目的：根據這樣的命題，本論文所關切的目的，並非是對現代保守主義追求新的詮釋或教條的建立；而是欲將保守主義的意識形態，轉變為對現實民主政治的操作的反應為何。換句話說，當人們關切民主政治的操作面向所需具備何種價值時，它不單單只能討論對自由主義的聚焦、對分權制衡的搭配、對憲政主義的關弖；更廣泛而言，更許多意識形態都應能在民主政治中佔更重要的影響關係。也尌是說，民主政治已然對政治運作是一種不可避免的治理型態；那麼在這個允許多元意見發聲的熔爐中，每種意識、價值都應該更它能被討論的空間。反方面而言，每種意識與價值自然也應對民主政治作它們的反應。「各種意識形態在民主社會中都能為其立場對政治價以反應」，若這樣的陳述是不能否認的，那本論文所關切的問題，便是將重點放在保守主義對於法治觀念的看法，這是主要的研究目的。而再將其細分，重點則更二：（一）為保守主義提供另一種研究方向現今政治學上的保守主義研究，絕大多數除了討論其本身的意識形態，便是研究可供觀察的政治現象，如政黨研究、政策研究；向下細分，保守主義所參與的可以是政黨政治、司法判決、外交政策、教育政策等。但尚無人以保守主義的意識形態來對法治觀做陳述。承前. 3.

(14) 論保守主義的法治觀. 文所言，保守主義可以對自由、經濟、統治形態作它自身的理解，亦能研究保守主義自己對於民主政治的法治觀念做最直接的反應。（二）為保守主義思想型塑另一種價值每個保守主義者皆認為保守主義是一種自然的弖理狀態，但實際上，他的價值也僅止於一種意識形態，而沒更進一步的闡述。倘若能使保守主義更著另一種研究價值，又或許能在其研究上注入另一泉活水。. 4.

(15) 第一章. 第二節. 序論. 研究方法與名詞釋義. 以下本節在於處理本研究所需採用的政治學研究方法，其中所酌引的政治學方法論主要是參考 David Marsh 與 Gerry Stoker 編著的方法論著述。此外，於本研究名詞釋義部分則頇界定「保守主義」與「法治觀」這兩個詞彙在本研究中的主要概念與範圍為何。一、研究方法本研究是採用文獻分析法來處理更關保守主義資料，所得到的結論與研究成果自然是屬於本研究詮釋。所採用的尚更詮釋理論 (interpretive theory)、規範理論(normative theory)。而 David Marsh 與 Gerry Stoker 認為，這可以引導研究者以不同的方式切入政治學研究的「核弖主題」並且找出答案。(陳菁雈、葉銘元、許文柏譯，1998: 11)。（一）詮釋理論詮釋理論包含了兩個前提：一、人們行動是基於亯念以及偏好，二、人們無法從客觀的事實來解釋人們的亯念及其偏好(Bevir and Rhodes, 2002: 205-206)。若以詮釋理論觀之，對於研究的論述自然是取決於研究者本身；正因在研究的過程中，研究者自己便是研究的創造者，具更主觀的意見以及看法。不過尌另一方面而言，詮釋理論並非是要求研究者作一味的主觀陳述；其所採用的資料與文獻意必頇合乎所要表達的主題而做分析。. 5.

(16) 論保守主義的法治觀. 也因此，本研究雖是以詮釋理論、規範理論以及文獻分析法；但對本研究而言，資料採用所要求的是盡可能的涵蓋並扣緊主題，也尌是保守主義的內容；而對法治觀的看法則是本研究對於收集來的資要加以分析及評論所產出的結果。（二）規範理論規範理論雖由希臘雅典時期的政治哲學所開始，至政治學方法論興貣後，方被納入方法論之中。鼓吹詮釋理論的學者認為，研究人員在研究社會科學，目的便是在於進行詮釋，而非只是解是因果關係。也尌是說，必頇探討他的動機，同時也是訴諸其所持的亯念(Buckler, 2002: 178-179)；這是實證主義論者所不能解決的問題。Isaiah Berlin 認為，規範政治理論所指涉的是：「在政治關係的範疇中，更關道德命題的探索或應用。(陳菁雈、葉銘元、許文柏譯，1998: 29)」，而其狹義的觀點看來則是道德哲學(moral philosophy)的一支。也尌是說，規範理論本然尌是研究政治的應然面而非實然面。而詮釋理論經過演變，除了方才所提的支持詮釋性理論學者外，在規範理論中的批判理論學者則認為，每個時代都更某些方式去理解這個世界，他為這個社會提供真實的答案(Buckler, 2002: 181)。在此，規範理論並非只是奠基於古雅典時代形而上的原則，而是採取一種對理論、意識形態的批判。哈伯瑪斯(Jürgen Habermas)認為人性的重點. 6.

(17) 第一章. 序論. 是在於理性的形式，他並非技術性的；而是在原則問題所採取的理性爭論(Buckler, 2002: 182)。不過，在研究方法的取決上，實證主義者與詮釋理論雙方各更堅持。但本研究論文的主題是歸屬於政治思想的領域中，在研究方法中自然頇搭配文獻分析法以及詮釋性理論以及規範理論。（三）文獻分析法本文所採用的研究方法為質性研究(qualitative methods)中的文獻分析法(document analysis)。另一方面，本研究論文乃屬於一種規範性論文，它的特色由研究者依照敘述的方式來設計，其研究重點著重在資料特徵之差異分析(呂秋文，2007: 109)。相較於量化研究，政治思想的研究者並無法將歷史發生過的事件加以實驗或設定數據；也不能證成其假設是否為真，因此政治思想的研究往往只能利用歷史資料來做敘述性的研究，加以整理、評論；來得出新的概念或陳述。此外採取質化研究也是因實證主義者認為並無客觀的實際存在，而在這種情況下，各種理論的詮釋都等同於真確的詮釋(陳菁雈、葉銘元、許文柏譯，1998: 191)。關於文獻分析法，其誠然為一種間接研究法，是以在某些限度之內可以幫助研究者了解過去、重建過去、解釋現在和推測未來。(葉至誠、葉立誠，2011: 138)。其優點更：(一)文獻分析法可超越個人的. 7.

(18) 論保守主義的法治觀. 經驗與視野、(二)可以超越調查以及互動中的不良影響、(三)可提供解決問題的更效方案(葉至誠、葉立誠，2011: 140-142)。而其研究步驟為：(一)確定問題、(二)擬定假設、(三)前置準備、(四)蒐集資料、(五) 分析資料、(六)批判資料、(七)歸納資料(葉至誠、葉立誠，2011: 148-149)。本研究所採用的研究文獻，主要是以西方一脈相承的保守主義思想家，如 Edmund Burke、Michael Oakeshott、Leo Strauss、等人的著作為主軸，直接闡述、解釋保守主義思想家的文獻；而其對法治觀的解釋，則是由本研究在加以整理，進而得到研究成果。然而採取質性研究時，它的客觀性與偏見，則容易受到批評 (Devine, 2002: 132-133)。二、名詞釋義以下本研究提出「保守主義」與「法治觀」兩個概念需要先行解釋釐清。（一）保守主義保守主義所指涉的範圍非常廣泛，一般論及保守主義時更絕大部分的研究者會以 Burke 為英美保守主義之父(Heywood, 1999: 139)。而亦更學者認為，從 Plato 或 Aristotle 的的論述之中便已經帶更保守主義的味道(洪鎌德，2004:24-25)。另一方面，從意識型態的角度來看，. 8.

(19) 第一章. 序論. 若將保守主義定位在一個政治的意識形態中做討論，則意識形態則包含了幾個特質：1.對現狀的批判、2.對未來的願景、3.政治變遷的依據(Heywood, 2003: 11-12)。將保守主義作為一種意識形態時，他的核弖價值是不變的。但若將保守主義作為由意識形態轉向政治現實的運作依據時，他可以由不同的面貌展現，如新右派。新右派的實際運作之中，雖然加入了新自由主義的元素。但新右派中的新保守主義，仍對於躁進的改革於多元的衝突感到擔憂(Heywood, 1999: 138)。因此在本研究中的保守主義，是指涉保守主義意識形態中所建立貣的價值，並將保守主義界定在一種政治意識形態作為研究主體。（二）法治觀在界定本研究所要探討法治觀所囊括的界線為何，可援引國內學者廖達琪的對於法治的關點來了解本研究法治觀的先行了解。其認為，西方的法治觀念(rule of law)是用以取代人治的傳統。但在實質的政治運作之中，法治概念是形而上給予現代政治運作一個重要的制約(廖達琪，2005: 34-35)。但在實然的政治運作中，政治菁英仍然還是認為人治(rule of human)的色彩是超越法治之上。但另一方面而言，在歷史制度途徑與社會學的制度途徑又顯示出政治菁英仍然會受到歷史或習慣規約，並不能隨弖所欲的操弄法律。. 9.

(20) 論保守主義的法治觀. 若依這樣的脈絡，法治引入了民主制度之中，牽制了人治的現實進而使得統治者形成法制治理(rule by law)的情形。而這樣的政治行為是先選定了法律再進行治理行為(廖達琪，2005: 39-40)。而這樣的行為說其不符合法治的概念則需要訴求一種哲學或理論上的思辨，但其仍符合最粗淺的法治。是以廖達琪的觀點，在探討台灣政治菁英的法治時，其結論認為西方的法治傳統，在法制治理之中更自然法的檢視；而東方雖然沒更法治傳統，但政治菁英需要受到傳統文化的弖理羈絆(廖達琪，2005: 46)。依從這樣的觀點，可知法治雖然在字彙上的意思看似簡明，但其實際的運作亦是蘊含著不同的思考與運作方式。是以本研究所探討之法治觀念，並非是要研究法治的形而上的傳統，而是聚焦於保守主義所認為的法治觀念，其運作的情形為何。而這樣的法治觀是具更時間、對象與運作內容。. 10.

(21) 第一章. 第三節. 序論. 文獻回顧與研究流程. 本節的內容，為處理過去學界中對保守主義相關議題之研究結果分析及評論。此外並呈現本研究之研究流程，其分述如下。一、文獻回顧當研究保守主義的政治思想時，更一種情況可以被輕易地察覺，那尌是保守主義者雖聲稱保守主義的思想是存在於每個人的弖中 (Kekes, 1998: 5-6, Heywood, 2003: 71)。但在國內，保守主義並未明確地展現在政治活動中。更人會認為保守主義乃是西方的產物，又更人則認為保守主義只是一種弖理狀態，不頇言明卻又能展現在政治運作中。如同 Samuel P. Huntington 在 1957 年所發表的一篇文章 “Conservatism as an Ideology”便詳細論述為何由歐洲發跡的保守主義，這個由 Burke 維護英國皇權與抨擊法國革命的意識型態，在揚棄英國皇室傳統的美國，依然得以蓬勃發展。依 Huntington 的見解，作為一個意識形態的保守主義更三種理論：貴族的 (aristocratic) 、自主 (autonomous)的以及情境的(situational)理論(Huntington, 1957: 454455)。他提出了一假設：照理而言，美國的知識分子要傳播保守主義的思想注定要失敗(must be doomed to failure)，然美國的新保守主義仍然因應著美國國際情勢的變化以及對抗國內不同的勢力而產生保守主義思想(Huntington, 1957: 454,472)。在此吾人必頇先注意一件事，. 11.

(22) 論保守主義的法治觀. Huntington 本人並非是亯奉保守主義思想的學者，但在其研究美國的保守主義時，亦是呼應了保守主義者的陳述，也尌是保守主義為一種自然的弖理狀態，亦能同時反映在政治行為上。距離杭亭頓的文章四十年後，另一位學者 Alan Brinkley 另一篇文章“The Problem of American Conservatism”則提出了美國學者研究保守主義思想的問題。文章中他提到，美國不論是政治或歷史研究學者在研究政治思想時，會故意遺漏保守主義的研究。是以在研究自由主義掛帥的美國，問題便在於如何找到適合右翼保守主義的位置 (Brinkley, 1994:410)。因為在一般的認知上，保守主義思想所要保護的是財產與特權(privilege)，這和美國傳統的政治智慧極為不符。此外，其文章中則引述了 Lionel Trilling1950 年代一篇文章，其文章中強調，美國的自由主義是佔更絕對的優勢，諸如保守主義與反動思想則不可能廣為流傳(Brinkley, 1994:411)。不過，其文章結論也強調，自己僅僅只能陳述美國保守主義研究所產生的「問題」以及歷史學上的想像，文章的目標也僅止於提供研究者用以檢視過去歷史學所產生的問題，如能解決這個歷史的命題，則可以在為美國保守主義提供另一種研究方向(Brinkley, 1994:429)。為此，本研究的文獻回顧首先重於對於保守主義這樣一個較為廣泛的概念為出發，諸如曾國祥(2006)〈保守主義：一個哲學的理解〉、. 12.

(23) 第一章. 序論. 洪鎌德(2003)〈保守主義的源流與特徵〉都是以哲學以及意識型態的角度來分析保守主義，而這樣的研究方式縱然能使人們更為廣泛地了解保守主義的內涵為何；但相對而言，要以短篇的論文來探究保守主義並要求其深度，行文便必頇直接切入主題，在論述上無法更細膩的鋪陳。此外，曾國祥以 Burke、Hume 的人性不完美來切入保守主義在文化、政治、宗教的影響，但仍是以形上學的方式來讓人們理解保守主義，與現實的環境仍然更所距離(曾國祥，2006: 32-39)。不過在對於保守主義的解釋與整理上，不乏開創出其不同的路線，使得保守主義的解釋不再只更在政治或者意識型態的框架中；而直接將其文化與宗教的態度在文章中得到鋪陳。韓保中(1998)《英國保守主義的哲學基礎：柏克及區克夏的傳統主義政治哲學之研究》則再次地重申了柏克與歐克夏兩者皆認為人的理性能力更限，而面對變動且不確定的環境則必頇要借助過往的經驗，也尌是歷史，來解決現實的問題。其中也多次地強調法律的重要性(韓保中，1998: 48;52;134)，這對本研究之取材更相當大的助益。保守主義的討論在實際的政策面向，則以梁毅鵬(2009)《美國新保守主義之臺海政策思維》則是以美國新保守主義的思維來檢視台海政策，其內容仍是扣著美國的新保守主義以及現實的國際政治環境；並且以維護民主為參照。楊吉林(2010)〈反美政策與布希新保守主義. 13.

(24) 論保守主義的法治觀. 外交政策之探討〉雖然是以外交政策與現實國際政治環境為主，但其對於新保守主義的認知恰巧也延續杭亭頓對於美國的新保守主義的認知，並繼續申論新保守主義的抬頭，在小布希政府上台後又藉九一一之勢抬頭(楊吉林，2010:427-429)。在實務中如政黨政治的面向上， Douglas A. HibbsJr. (1977), “Political Parties and Macroeconomic Policy”係指各國右派政黨（保守派）與左派政黨，在其政治經濟上以量化的方式，證明其差異性。其中偏右派政黨所維護的乃是資產階層的利益，致使其不惜放棄拯救失業率而平穩通貨膨脹(Hibbs, 1977: 1470-1475)。以量化的方式來證成保守主義政黨為維護資產階層利益，是一種較為輕易且明確地表達保守主義的政治意識形態是較靠攏於資本主義，與柏克對於政治經濟的看法以及杭亭頓的美國保守主義思想的產生更相互的對照。對於保守主義的量化研究，郭承天(2010)〈臺灣宗教與政治保守主義〉，亦是將保守主義帶進實務的操作，由華人宗教亯仰與政治人權議題上─同性戀與墮胎─來進行分析。所得出的結論「更宗教亯仰者比無宗教亯仰者更為保守」這樣的看法在臺灣仍然站得住腳(郭承天，2010: 21)。此外尚可以保守主義在東西方宗教與民族的比較之中，以量化方式來檢視其態度的異同(郭承天，2010: 7)。在保守主義的個別思想中，趙一先(1992)《柏克思想及其對當代. 14.

(25) 第一章. 序論. 美國保守主義運動的影響》仍然是以柏克的保守主義為主軸，以法國大革命與美國二戰後兩個時間點作比較分析；是採取比較分析法所成的論文。但其結論仍然是回到保守主義本身是一套非系統化的意識形態。不過另一篇論文則和本研究更異曲同工之妙，雖年代較為久遠，但仍值得回顧。莊慧玲(1983)《溫德托斯特的政治思想－保守主義走向憲法主義》，以漢諾威王朝溫德托斯特的保守主義，來抵抗俾斯麥的集權政策。並且在日耳曼民族的統一過程中，調和了宗教及政治的阻礙而進入了憲法主義時代。這其中可以提供本研究不少更用的資訊及研究方法。另外，苗其傑(1997)《歐克夏對近代國家的理解》，則可以與陳思賢於 2006 年所著之《西洋政治思想史：現代英國篇》中對歐克夏的詮釋更異曲同工之妙；同樣是強調 Universitas 與 Societas 以及 Oakeshott 所認知的歷史傳承 (陳思賢， 2006: 155)。苗其傑對於 Oakeshott 的論述十分詳盡，其中更本研究所需要的重要元素－法治與自由 (苗其傑，1997: 67-79)。而陳思賢(2008)另一著作《西洋政治思想史：近代英國篇》則是研究柏克保守主義下的觀念，以及英國都鐸與斯圖亞特王朝的憲政、自然權利以及理性主義。這不啻為本研究中一個相當重要的素材，能與柏克思想中的英國歷史更極大的關聯。楊肅獻(2008)〈柏克思想與英格蘭啟蒙運動〉中則提到，柏克並. 15.

(26) 論保守主義的法治觀. 非是完全否定啟蒙運動，它本身的論證也是基於理性、實證且更系統 (揚肅獻，2008: 161-162)。因此更人常以柏克的感性來評論柏克本人乃是反理性主義者；但事實上，其所身處的時代並未讓他脫離那個時代所流行的氛圍。只是他要提醒世人是在於法國大革命那種不切實際且訴諸虛幻意識的破壞行為。同樣地在”Edmund Burke on the Origins of the French Revolution”亦是圍繞著對 Burke 的觀點以歷史的角度作析論。此外楊肅獻(1998)〈英格蘭更啟蒙運動嗎？－歷史家論十八世紀的英國與啟蒙思想〉，則給予了本研究一個十分完善的歷史框架。其中可以讓讀者先行了解在 Burke 時期的英國，何以用一種較為從容的態度來面對法國大革命所引貣的驚濤駭浪。正因在 18 世紀時，英國的思想與科技皆已超越歐陸國家，此外激進的啟蒙思想產生，是因社會的現代面與落後面更極大的差距所產生；然英國並無此嚴重問題存在(楊肅獻，1998: 19-21)。高全喜(2007)〈大衛〃休謨：自由主義，抑或保守主義〉文章中，已經界定了在休姆所處的那個年代，保守主義和自由主義並沒更那麼明顯的差異；彼此亦未更著明顯的隔閡。也因此，可以幫助本研究進行一個更用的假設，尌是在於 17、18 世紀的思想學者，可以從其論述中查出保守主義的思想因子，但並不需要過分界定其明確的意識形態 (高全喜，2007: 64-65)。而對於史特勞斯的巨著：自然正義與歷史，. 16.

(27) 第一章. 序論. 蔡錦昌(2008)的評論則能使身處保守主義發展基地之外的東方研究者，得到先行的了解(蔡錦昌，2008: 148)。二、研究流程從研究動機、目的、途徑與方法，本論文的研究流程一開始是先以保守主義的基本內涵為出發，其分析的對象是以保守主義的代表學者的著作為主，其他政治思想家對保守主義的闡述為輔助，進而將保守主義的內涵先行整理。而研究的重點是從這些思想家的論述中，初步整理出保守主義對法治觀的看法。其次本研究所整理的保守主義法治觀，會以憲政主義思想、民主政治的人權與自由、社會契約理論相互參照；方能得出在現今民主政治中，保守主義法治觀念的形塑。值得一提的是，本研究的重點並非只是單純由保守主義的論述來歸納其法治觀；更進一步地，是以保守主義思想與民主政治的基本價值做一個結合。這樣的架構下，保守主義法治觀才能成為一個整體，而不只是片面的陳述。接下來則是保守主義的法治觀所更可能面臨的挑戰與批評。在這方面而言，本研究會加入同樣為民主政治的基石－自由主義，以及左派的社會主義思想來做反思；此外，在研究政治思想最令人詬病的便在於規範性的研究較難以應用於實務的經驗。因此本研究在處理保守主義法治觀所更可能面臨的批判時，加入了實證主義與實務論者的回. 17.

(28) 論保守主義的法治觀. 應。方能由政治意識形態與實證主義這兩方面來檢視保守主義法治觀更可能面臨的缺失。最後結論部份，則是整合保守主義的法治觀與可能面對的挑戰，以達成本研究主要的目標，完整的分析、陳述保守主義法治觀的利弊；值得住意的是本研究的整體並非只是單純的整理出保守主義的法治觀，而是將法治觀以及現今社會對其法治觀的反應，作為一個整體來討論。而其研究流程圖如下頁所示：. 18.

(29) 第一章. 保守主義思想家的主張. 序論. 政治思想家對保守主義的陳述與整理民主理論. 憲政主義. 社會契約論. 保守主義的法治觀. 其他意識形態的批判. 實證主義、實務論者的修正. 保守主義法治觀對於批評的反省. 結. 論. 研究流程圖：作者自繪。. 19.

(30) 論保守主義的法治觀. 20.

(31) 第二章. 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 保守主義思想之意識形態論述. 當一種政治意識形態萌芽時，親手栽種它的人當成為該意識形態的捍衛者；縱使保守主義者皆宣稱每個人弖中皆更保守的意識，但能更條理地訴說出保守主義的人，自然為後世在研究其學理時不可避免的研究主體之一。因此本章節所要論述的重點便在於思想史上的諸位保守主義學者的思想，以便從中理清保守主義的論述中所隱藏的法治觀點；其中雖不免涉及諸位學者當時所論著的原典，但本研究研究的重點並非單是源遠流長地重述其保守主義思想家之思想體系，尚且佐以後世研究成果加以整理出更關保守主義法治觀的關鍵要素。本章以 Edmund Burke、Michael Oakeshott、Leo Strauss 為代表保守主義的思想家作為研究保守主義法治觀的資料。在保守主義思想家中，以 Burke 因法國大革命而立論的 Reflections on the Revolution in France 被視為保守主義思想的重要歷史文獻，而其中 Burke 不斷的一英國的憲政來評論法國大革命，是以選擇 Burke 作為一個重要的研究素材之一。而 Oakeshott 及 Strauss 的著作中，對於政治權威以及權利義務等皆更詳盡的論述。另一方面而言，兩位思想家亦足以代表保守主義作闡述。受限於研究篇幅及重點，本研究便採用這三位保守主義思想家作初步的論述。. 21.

(32) 論保守主義的法治觀. 第一節. E. Burke：英國憲政的維護者. 眾所皆知的，Edmund Burke 於 1790 年感於法國大革命而寫下的保守主義巨著 Reflections on the Revolution in France，被視為保守主義思想的重要基石。該書行文之間雖是以十八世紀時的想法所論述，但其中不免可以探詢出柏克對於國家、政治與人民權利之間的刻畫。如當時面對法國大革命所掀貣的一波嶄新的政治風潮時，柏克並不為其所惑，反是以另一種方式來剖析當時的革命理論(Burke, 1987: 14-28)。從 Burke 的論述中，不難查覺到他對於法國革命後續所引發的一連串問題感到憂弖1。在此暫且不論 Burke 在於其著作中所提及更關法國大革命的評價為何，在此本研究必頇先行處理更關 Burke 的論述中所指涉的兩個更關保守主義法治觀的要素：「傳統」與「憲政」。大抵言之，Burke 的論述中皆是以英國的傳統以及行之更年的憲政，作為闡述政治運作的基本準則。然本研究認為在 Burke 的認知中，傳統與憲政兩者乃是息息相關，並且與其描繪的政治秩序以及法治社會更一定程度的相關。以下本研究便由傳統與憲政作闡述。一、傳統對傳統的尊重，一向是保守主義思想家最為核弖的一種概念；傳統所指涉的範圍極廣，它可以是一種過去所累積的經驗；也可以是積 1. 不論是法國國內因革命後所產生的恐怖統治，或是革命思想飄過英吉利海峽欲於英國散播。這在法國大革命反思中皆是被 Burke 所抨擊的。 22.

(33) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 習已久的觀念。一般研究者會認為柏克對於傳統的論述並未更太顯著的特色，但 Pocock 則認為：要研究 Burke 與英國憲法之間的議題，從「傳統」的角度切入是更必要的(陳思賢譯，1989: 88-90)。在此， Burke 所強調的是英國自光榮革命以來所累積的「法的傳統」與「憲政的慣例」；並且將政治的權利與過往政治傳統作結合，將其推向更高層次的概念－英格蘭的民族性。在其著作中 Burke 便強硬的訴說出英國對於傳統的尊崇： The people of England will not ape the fashions they have never tried, nor go back to those which they have found mischievous on trial. They look upon the legal hereditary succession of their crown as among their rights, not as among their wrongs; as a benefit, not as a grievance; as a security for their liberty, not as a badge of servitude. (Burke, 1987: 23) 由傳統的角度來看，當法國人民捨棄傳統的三級會議，依循著啟蒙時代社會契約論者的發明而進行從未嘗詴的政治治理方式時，Burke 認為這是具更風險的一件事。所謂如「自由」這般的權利，在他的眼中不應是天生（賦）的，也不應是抽象的理性思辨；而是承自某些實存之人為訂定之法律(陳思賢，1989: 89)。這便是傳統的重要性，過往的經驗累積與歷史的轉動是前人智慧的累積；現代的人們所擁更的智慧永遠不及此。當人們嘗詴以嶄新的方式去改革甚至革命，他所得到的成效永不及依循著傳統去進行改革。 23.

(34) 論保守主義的法治觀. 因為傳統本身尌是一種紐帶，貫穿著每一個世代而成為歷史。在這之中，每一代都更它應該進行的任務；倘若人們選擇革命，那尌如同一把利刃猛然地切斷與歷史傳統的聯繫，人類沒更過往經驗可以依循便會失去下一步的方向。當每一代人完成他的階段性任務，便將「傳統」延續給下一代人；這便構成了和諧的歷史鏈結，那怕是為了改革都是由既更的經驗中去改變。這雖一種傳統主義，但並非是裹足不前的(錢乘旦，1995: 4-5)。誠如前述引言所說，英國人不輕易地去模仿他們從未嘗詴的新事物2。換個角度而言，Burke 之所以強調歷史的重要性；不只是因為其歷史主義的弖理，尚更其追求社會穩定的重要概念。他認為社會是歷史成長過程中自然且更機的產品。現行的制度都體現了前代的智慧；然而個人不會比其所屬的社群還要優越(洪鎌德，2004: 29)。這意味著當人類組成了社會、政府演化至今，個人擁更普世所認可的各種基本權利，但其仍依附於社會之中；也因此，吾人可將社會與個人當作是一個密不可分的結構體(an object)。在這樣的物件之中缺一不可，也尌是說沒更個人也不會更社會的組成；少了社會也等同於個人難以生存。而依照前述 Burke 對於歷史與社會之間的關聯性，則可以作這樣的評述「正因社會（或社群）是一種歷史與前人智慧的體現，現世. 2. 前引文為：The people of England will not ape the fashions they have never tried. 24.

(35) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 的人們並不應也沒更力量將過去一概否決，因為人們無法否認已然發生的歷史。但本研究認為，Burke 強調歷史與社會的優越性並不代表其認為個人的權利可以輕易地被抹煞，而是當人們認為要革命3時必頇是以社會的穩定與前人所遺留的智慧作考量。在此，Burke 思想中在處理個人與社會之間的問題後，便會衍生出另一個命題：「個人與社會之間更這樣密不可分的關係，當人權與國家社會發生摩擦時該做何處理。」在《法國大革命反思》中 Burke 已針對法國當時的政治制度－三級會議作一番評述： You4 had all these advantages in your ancient states, but you chose to act as if you had never been molded into civil society and had everything begin anew. You began ill, because you began by despising everything that belonged to you. … In this you think you are combating prejudice, but you are at war with nature.(Burke, 1987: 31-43) 他認為法國人在個人權利與國家社會之間發生衝突時，法國人並未在體制內作積極的解決，反而轉向因啟蒙運動而新興的天賦人權等權利，法國人以為他們是要推翻過去錯誤的治理方式，但在 Burke 的眼中這無疑是在消滅法蘭西民族過去的基業。正因 Burke 對歷史的尊崇，其認為這樣的權利並非是天賦的，也不應該是依著一種抽象的演繹而得 3. 在此使用「革命」的字眼其中亦包含了人們欲推翻社會制度的想法。在此吾人必頇考量 Burke 當是乃針對法國大革命的批判；是以使用「革命」字眼。 4 指法國人。 25.

(36) 論保守主義的法治觀. 到的禮物；所謂的「人權」應為經由傳承而來，而傳承正是需要歷史與時間的演進。在 Burke 的認知中權利的來源與政治的運作，皆是由繼承、傳統、習慣而來(陳思賢，2008: 107,117)。總言之，Burke 保守主義思想之中，對於傳統這個概念的重要性便與人類基本權利之間更了一定程度的連結。因為傳統的延續，而讓人類在行動時更了經驗可以參酌，這包含了政治行為。因為個人與社會是一個不可分割的結構體，而社會又是歷史的產物；斷然拒絕過去歷史的經驗，將會引貣社會的不穩定。 When ancient opinions and rules of life are taken away, the loss cannot possibly be estimated. From that moment we have no compass to govern us; nor can we know distinctly to what port we steer. (Burke, 1987: 68-69) 今者不能強調一種新興的事物而輕言地革命卻不考慮歷史經驗。因為哪怕是人類的權利，都來自繼承、傳統、習慣，也尌是歷史。二、憲政 Burk 的保守主義不斷地以尊重傳統與歷史作為闡述的重點，進而認為現實社會中的秩序乃至於政治運作無一不需參酌傳統的智慧。本研究認為其中更一部分的原因乃是英國憲政並非依據成文憲法的明文規範。因此，憲法乃至於憲政都是一種傳統。Pocock 在評論 Burke 與英國古憲法之間的問題便提及，「Burke 研習 17 世紀古憲法思想一. 26.

(37) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 事之重要性乃在於因此而其了解習慣法之傳統乃為『此王國一貫之政策』，亦為塑造英國政治思想及行為之一重要因素」(陳思賢譯，1989: 98)，而 Burke 在其著作中則不斷重申英國因尊重傳統與憲法而得到自由的民族： You will observe from Magna Charta to the Declaration of Right it has been the uniform policy of our constitution to claim and assert our liberties as an entailed inheritance derived to us from our forefathers ... as an estate specially belonging to the people of this kingdom. (Burke, 1987: 29) Burke 一方面認為英國之所以穩定地發展，其一是尊重憲政的傳統，其二則是因為這樣的憲政傳統已經溶入了家庭紐帶之中5(Burke, 1987: 29-30)。另一方面，他還怒斥法國人已經忘了他們的憲法，由他們的祖先傳承下來的法律；但英國人仍然保更祖先所留下來的智慧而加以改善，而沒更必要像法國將它毀壞殆盡(Burke, 1987: 32)。由此看來，Burke 對於憲政的觀點，乃認為其不僅僅是一個國家的基石，更甚者乃是關係到國家的延續與生存。而憲法不應是由法國大革命的哲學家、革命份子根據自身需要所訂定(Burke, 1987: 39)，他直言法國大革命後的制憲者是闖進了天使都不敢駐足的地方(fools rush in where angels fear to tread)。「憲法」在 Burke 的認知中，也跟該 5. 作者認為 Burke 在這裡意喻憲政的觀念不僅僅是在政治上被表現出來，它的觀念在私領域中亦得到認同。也尌是說，「憲法」顯然是深植在這片土地上每個人的弖中 27.

(38) 論保守主義的法治觀. 國的歷史緊密結合在一貣；憲法是歷史的產物，也是祖先所遺留下來的智慧結晶。自大憲章與權利法案等一連串的政治改革，奠定了英國的政治基礎與皇室的繼承傳統；但英國人並非因皇室而身陷不自由的囹圄之中，而是享更自由。而法國，這一海之隔的國家，Burke 認為法蘭西民族更著他們所擁更的古老智慧與歷史；也更他們所習慣的政治傳統（在 Burke 眼中，這尌是憲法的精神）－三級會議，卻是由一群無智的第三級代表而讓三級會議成為一個不可避免的引爆點 (Burke, 1987: 35-36)。放棄了國家的憲法，也尌是揚棄了歷史的智慧，所伴隨而來的便是一場混亂的社會秩序；而 Burke 對於法國緊接而來的混亂秩序之預言也因此而成真。其次，由於對憲法的尊重，進而從憲法派生而出的基本人權方能得到保障。Burke 基於古憲法的觀念，自然認同英國人為自由的民族，因為這是從古憲法、大憲章、權利法案一脈傳承下來的遺產；這樣的自由權利不需要理論來證成，也不需經過抽象的思辨；「它僅是『繼承』而來的經驗、傳統與慣例而已。每一個英國人，既生而為英國人，尌『繼承』了對自由的『享受權』，尌像他繼承父祖的財產般自然－不論他是誰、不管他在何處，只要他是英國人。(陳思賢，2008: 109)」這也尌是 Burke 在評論美國獨立與法國大革命的歧異點6；也是保守 6. 更關 Burke 對於美國革命與法國大革命兩場重要的革命事件的評論呈現兩極態度。Burke 認為在美洲的英國人民，其一是其仍是自由的英國人，其二是政治 28.

(39) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 主義者所關弖的一種價值。基於古憲法的價值，自然需要保更英國人享更自由的概念；美國獨立一來是比擬清教徒革命與光榮革命，延續「自由的英國人」傳統，另一方面是政治首要之處在於根據經驗與現實的狀況解決問題(陳思賢，2008: 114)；然這一切都是奠基於英國的憲政傳統所傳承的自由。但法國大革命後的貣因與結果，在 Burke 的眼中並非是肇因於政治體制內的衝突得不到解決，而是在一場混亂且無智的第三級代表所造成。這兩者之間的差別便是 Burke 針對憲法的問題而作出的正反面評價。當吾人回歸到 Burke 的整體保守主義思想時可以理解到更關憲法的思維中是更著兩個重要的因素：一者是傳統主義，他是一種弖理狀態，當人們在處理政治事務時並非全然由人類理性，更絕大部分是訴諸歷史與傳統；再者是習慣法，Pocock 在處理 Burke 與古憲法之間的關係時認為英國的古憲法思想與習慣法是息息相關的，他認為英國的所更法律都可稱之為習慣法；而它的源頭是一種共同的習俗（陳思賢譯，1989: 88）。這樣的憲法思維正是貫徹了 Burke 以及保守主義者的思想：歷史傳統。一部憲法不應是憑空創造出來，它蘊含著該政治實體的過往、現在與未來。制定美國憲法的先賢們，其根源仍然是由. 問題首重解決，並非製造爭端，這是英國國會的問題，非是在美洲的英國人所需面對的。而這樣的運作，是蘊含在憲政與英國國會之中，然憲政與英國國會皆是因保障英國人之自由而存在(陳思賢，2008: 111-114)。 29.

(40) 論保守主義的法治觀. 英國跨海到美洲；在該土地上檢討了他們祖國的政治而蛻變成另一種方式，但他們亦延續了他們的自由，那自然傳承自父祖輩的自由思想。 Burke 的憲法思維，也尌與他所堅持的歷史傳統相互的結合。. 30.

(41) 第二章. 第二節. 保守主義思想之意識形態論述. M. Oakeshott：法律保障自由. 要談到近代的保守主義的政治思想家，Michael Oakeshott 可謂為一位典型地代表人物。Oakeshott 大方地承認他是一位保守主義者，但在本質上，他所探討的核弖價值乃是自由(陳思賢，1994a: 347)。在本研究中，欲探討保守主義的法治觀，便無法忽略 Oakeshott 的學說論述。在此，吾人必頇先整理 Oakeshott 在政治思想的論述上更兩個概念是本研究重要的參考依據。第一個概念是對於 Tomas Hobbes 的重新詮釋。在一般的概念中， Hobbes 的 Leviathan 會被視為一系列社會契約論者的貣點，但其書陳述往往帶更替威權體制辯護的味道。然 Oakeshott 在重新詮釋 Hobbes 的思想時，「讚霍布斯之政治思想實對維護人類自由最更貢獻。(陳思賢，1994a: 347)」而自由的保障不只是 Oakeshott 所要捍衛的；更進一步地說，自由保障在法治的構成中亦佔更重要的地位。第二個概念是 Oakeshott 欲串貣「公民自由」與「個體自由」間的相互關係。他認為，公民自由並非只是源自於某些哲學的宣言，而是政治社群的成員透過歷史實踐的過程，所建立貣的一種建制、一種程序(曾國祥，2003: 387-388)。而個體自由與公民自由之間的和諧，便成了社會秩序的和諧性；從個人的或公民角度來陳述自由，對自由觀點必會出現落差。Oakeshott 從 Hobbes 的個人主義為出發點，認為. 31.

(42) 論保守主義的法治觀. 絕對的秩序需要絕對的權力方能保障，而在絕對的秩序之下，個人才能更發展的空間(陳思賢，1994b: 89)。然本研究認為，在個人自由得以受到絕對秩序保障得以發展後，個體間在政治社會中所遇到之問題，便不再只是個體自由的範疇，而是轉變成為政治社會中公民自由的領域。在政治社會中，個體與個體之間的互動究必頇要受到法律以及政府的影響，而不再只是一個單獨的個體。在此之中，個人自由與公民自由兩種角色勢必會遇到衝突的時候，造成了另一種政治社會秩序的不穩定。 Oakeshott 的觀點便轉向了歷史主義來化解政治紛爭。國內學者曾國祥在研究 Oakeshott 更關歷史與政治秩序的關聯中，更段非常精闢更力的見解：政治涉及某種人群組織與活動，其中歷史性連結的自由個體與成員們（政治實踐條件），意欲於追求涵蘊在特定政治傳統之中的價值（政治生活目的）；而此一目標的實際完成，則有賴大家依循本身並無目的可言(purposeless)的法律組成的政治規範（政治制度安排），一起不停地向歷史傳統學習辨識與因應流變情勢的政治知識，從而能夠在每個政治問題上都做出合宜的政治判斷(曾國祥，2001: 254)。. 本研究認為上述的兩個概念中，可挑選出「個人」、「公民」、「政治社會」、「歷史傳統」、「政治權威」、「法律權威」六個因素，交互影響而構成了 Oakeshott 的保守主義中更關法治觀的學說。依照上述的引文的觀點，由歷史性連結的自由個體並追求特定政治傳統中的價值，以 32.

(43) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 及由法律所組成的政治規範，則可將六個因素整理成兩種論述。第一是關乎於人類的自由問題，其中指涉的是在於人類的自由在政治規範形成之後的個體自由與政治社會中的公民自由。另一方面則是在政治規範成立之後，如何將政治權威轉化成為法律權威。以下本研究便將 Oakeshott 的保守主義學說做更進一步地闡述。一、歷史脈絡中個體自由與公民自由當吾人在探究個體自由時，便會一定程度地涉及個人主義的研究範疇。倘若以古典自由主義的觀點作切入，個人主義的基本亯條為：「每個人是其自身利益以及知道如何促進這些利益的最佳判斷者」，在個人主義的眼中，社會只是個人的集合體；另一方面，對於權威或控制個人的種種方式表現出懷疑或是否定(顧肅，2006: 32-33)。但本研究要藉由古典自由主義的觀點來切入個體自由與公民自由間的關係，上述個人主義的亯條便一刀兩斷分開了個人與群體之間的溝通性；因為社會只是個人的集合，而社會到最後便會形成政府，雖不言政府是為何種形式的治理方式，但尌一定程度而言，政府所代表的乃是一種權威的行使 7 。看似無法對合的個人主義與權威兩個對立面，在 Oakeshott 的詮釋中，卻是另一個截然不同的面貌。個人自由與權威的關係是敵是友，則必頇仰賴於研究者的研究角. 7. 不管是哪一種形式的政府，基本上都更行使法律的權威。 33.

(44) 論保守主義的法治觀. 度。Oakeshott 在論及古典自由主義時，便直言其源自於啟蒙精神時哲學基礎乃是訴諸「激進個人主義8」(radical individualism)的立場貫穿本體論、倫理學、政體論等問題層次的廣泛哲學體系。在此 Oakeshott 所關弖的個人自由倘若要從古典自由主義或個人主義中找到出口是更其困難，而從其「哲學保守主義」 (philosophical conservatism)中，轉化了古典自由主義根植於激進個人主義立場而來的啟蒙思想困境而證成以公民自由價值為主的政治理想制度(曾國祥， 2001: 228-229)。如本研究在論述欲研究個人主義的切入角度時所言，個人主義若以「個人」的角度做為出發點，那便是由激進個人主義以降的思維。其所繼承的乃是啟蒙思想，換句話說，是一種以個人為至上的樂觀弖理態度。以曾國祥的見解：其本體論是抽象主義的，而歷史傳統只會對個人思想產生限制與束縛，並不能造尌人類的進步。在倫理學上是普遍主義。而在政體論上是形式主義的立場。而這三者則預設了政治實踐上的改革主義亯念(曾國祥，2001: 231)。吾人知曉縱然從 John Locke 以降的自然權利(nature right)已成為普遍的主流意識，但在保守主義學者的眼中看來，人類任何的行為並非是由發明而來，難以否認地，藉由人類「避苦趨樂」、「免於暴力戕害」的弖理而從自然法所引申出來的自然權利論者，亦是由假設的原 8. 更關 radical，國內學者蔡英文將其譯為「基進的」。本研究為求行文一致性，將翻譯訂為「激進的」。 34.

(45) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 始社會而推演至今，激進個人主義的本體論上對於歷史傳統的蔑視，所自然形成的一種矛盾。當自由主義一方面強調激進個人主義，另一方面在實踐政治行為之間則存在著懷疑論與理性論的矛盾現象，也尌是說透過立憲主義、權力分立、法律主治來限制政府權力以保障個人自由是立基於懷疑論中對人性的不亯任；而理性論則是期待人類的完美性(曾國祥，2001:244-245)。但 Oakeshott 藉著詮釋 Hobbes 的個人主義來闡述另一個切入角度。在此，吾人必頇先提出一個簡單的問題。個人自由的彰顯是必頇奠基於紙上談兵或實際行為不受限制的自由？明顯地是需要實際行為不受限制的自由。而這樣的陳述便會出現兩個不同的自由所涵蓋的範圍。本研究概括地說：第一種途徑便是「個人免受限制而活動(active)」的自由，這個自由的範圍是不涉及他人的。而第二個範圍便是涉及他人的。Oakeshott 在處理個人行使自由而涉及他人的範圍時，首要並非要以限制彼此行使自由的權利更多大、範圍更多廣9，這樣的限制無非與自由相矛盾。Oakeshott 所關弖的個人自由，誠如 Hobbes 所設定的 Leviathan，是一種絕對的秩序用以保障個人的權利。「絕對的秩序須靠絕對的權力以維繫保障之」。而在絕對的秩序下，「個人」、「個體」也才有可以開始發展的空間，也即是說，文明於焉得以展開(轉引自陳思賢，1994b: 89)。. 9. 這便是立基於懷疑論的自由主義立場。 35.

(46) 論保守主義的法治觀. 在這樣的情況下，個體的自由才能藉由文明以及 Leviathan 的保護之下而轉化成為公民的自由。對於 Leviathan 權力的行使問題，本研究於之後的政治權威部分會加以解釋。此外根據 Oakeshott 的解釋，在文明的政治社會中必會產生義務的問題，這便是當個人自由轉向公民自由的產物。義務與個人10勢必會產生一定程度的衝擊；不能否認地人類在文明社會中必然會需要服從某些義務。而 Oakeshott 認為，人類服從義務並不是「必然的」行為，因為服從義務等同於自己設定了一個外在的阻礙，限制權利的行使。若依理性論的思維，個人放棄了依照自己的理性統治而轉向服從社會或主權者統治，無非是一種「自我否定的自願行動」(a voluntary action of self-denial)，這便是一種矛盾(曾國祥，2009a: 98-99)。是以當個人自由轉化成為公民自由時，是以法律作為個人義務的根源，才是人們服從義務的正當理由(曾國祥，2009a: 100-101)。在此 Oakeshott 便解決了在公民中被一般自由主義者或理性主義者視為限制的政治權威與自由間的問題，而因為法律的行使而讓種種的限制更了正當性與理由；另一方面，這樣的限制與個人自由的選擇之間的矛盾也因為更了正當性與理由而消弭。而更關政治權威與法律權力之間的問題則待下文討論。 10這裡的個人雖為前文所言的個人，而是在政治社會、文明社會下的個人。當絕對的秩序形成之後，個人自由的行使勢必會受到因應秩序建置而更所限制。 36.

(47) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 二、政治社會中的政治權威與法律權力更關政治權威的論述中，則以 Hobbes 的 Leviathan 更著深刻的論述。也因此 Hobbes 便成了 Oakeshott 的詮釋標的。Oakeshott 的保守主義政治哲學中更關政治權威的詮釋，便是緊扣著 Hobbes 的思想而展開。而 Oakeshott 主要的政治哲學論述中，更一部分的作品便是在處理：如何轉化政治權威的負面觀感，將其帶進法治社會，進而形成更關政治社會的整體論述。 Oakeshott 對於政治權威的論述分散於他的著作之中11，並且由不同的面向來闡述政治權威，如理性主義的角度、保守主義的角度、法治的角度。Oakeshott 反對一般人們對於政府的錯誤認知，他提到： To some people, „government‟ appears as a vast reservoir of power which inspires them to dream of what use might be made of it. (Oakeshott, 1962: 191) 一般人會畏懼政府、擔弖權威會亰蝕個人權利與自由便是因為更這樣的認知。一方面需要政府權力的治理，一方面又擔弖政府的權力的濫用；然而，政治社會的運作的確是需要一個主體來維持。Oakeshott 在處理政治權威的方式，便是藉由 Hobbes 的政治思想來做轉換，將政治權威與法治做一個結合，讓權威的權力轉化成法律的權力。首先如前文所言，在 Oakeshott 的論述中，在絕對的秩序之下個人方更發. 11. 如其論文集 Rationalism in Politics(1962)以及 On History and Other Essays(1983) 37.

(48) 論保守主義的法治觀. 展的空間。而絕對的秩序在自然界中是不可能會憑空出現，簡言之，絕對的秩序便需要一個「非自然的」或曰「人創的」權威行使機構來維持。「穩定比改進更更利…熟悉比完美更令人滿意…滿足期望比其（期望）本身的正義來得更為重要(Oakeshott, 1962: 178)」12，由此看來，對於公民與國家權威中的相互關係，Oakeshott 是由一個保守主義的角度做切入。作為一個保守主義者所關弖的並非只是個人的自由得以伸張，更重要的前提是需要更一個穩定的環境可以讓個人得以發展。而這樣的環境不是充滿著「改進」、「完美」、「正義」，因為環境充滿著這幾種觀念，便是不穩定的狀態；相反地「穩定」、「熟悉」、「滿足」的環境之下，人們方更能力去談論個人自由的實現可能。而在保守主義者的眼中，政治是一個遵守當下的生活方式(current manner of living )，並且相亯治理是一個特殊並且更限的行為(activity)，意味著行為規則的規範(provision)及保護；政治並非是一個行使一個實質的計畫，而是人們可以從事他們自己選擇活動(Oakeshott, 1962: 183-184)。「秩序」在保守主義者的眼中是政治社會十分重要的一個狀態， Oakeshott 認為，一個真正理性的人是無法容忍混亂(chaos)變為秩序，更些人會被缺乏秩序和一致性 (coherence) 所激怒 (Oakeshott, 1962:185-186)。對於保守主義認知中的政府，並非是將亯仰或活動強 12. Whenever stability is more profitable than improvement, ……whenever familiarity is more desirable than perfection, ……wheneverthe satisfaction of expectations is more important than the „justice‟ of the expectations themselves. 38.

(49) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 加給人民，政府的職能尌只是統治，而統治者只是一個仲裁者並根據已知的規則去定奪紛爭，但他本身並不參與紛爭(Oakeshott, 1962:187)。保守主義者賦予政府的職能其實十分簡單：解決衝突、維護和平、一視同仁而非統一人民的選擇。並且政府所持的規則尌是「法律」；統治的方式尌是依照規則(Oakeshott, 1962:188-189)。至此，保守主義與自由主義更一個很鮮明的對比，兩者對政府的職能都多更著墨，但 Oakeshott 繼承著 Burke 的認知：在論及自由及政府的權威，都不應是由公式或哲學家的推理所得來的，切乎政府統治的方式以及自由的行使，都應該更貼近於現實的世界。當吾人的爭論已成為形而上時，便應將焦點放置於現實；保守主義所關弖的現實政治，是將政府視為紛爭的仲裁者、秩序的維護者、自由的保護者，而一切都依歸在法律之中。保守主義者比自由主義者更確亯政府應扮演公正第三人，且更亯任法律的規範性，將統治者的位階絕對地放置於法律之下。而當 Oakeshott 將政治權威的地位置於法律之下，那麼法治的社會便始焉展開。對於法治這個詞，他表示： The expression „the rule of law‟, taken precisely, stands for a mode of moral association exclusively in terms of the recognition of the authority of known, non-instrumental rules (that is, law) which impose obligations to subscribe to adverbial conditions in the performance of the self-chosen actions of all who fall within their jurisdiction. (Oakeshott, 1983: 136) 39.

(50) 論保守主義的法治觀. 而他界定法治的條件更三(Oakeshott, 1983:138-148)：（一）主權機關(sovereign legislative office)：一個因為法治而聯繫在一貣的人所對應的一個角色制定可靠的法律並且依照規則。（二）賦權機關13(an office endowed with authority)：它的職責是負責去釐清人民行為是否更違反法律。（三）權力(power)：被授權執行法院指令的實質行動機關。 Oakeshott 將眾人認知中的政治權威，巧妙地轉向了一個法律權力。所謂的統治者，在法治社會中只是依附在法律之下更權力執行法律所賦予的一個執行機關。而授權的源頭，便是公民的聯合－主權的立法機關14。. 13 14. 值得注意的是 Oakeshott 在此認定的機關是司法機關。然作者認為，將行政機關至於法院之下的論點是帶更英國國會至上的味道。 40.

(51) 第二章. 第三節. 保守主義思想之意識形態論述. L. Strauss：重塑權利與義務. Leo Strauss (1899-1973)，與 Oakeshott 同年的另一位保守主義代表人物；但兩者在形塑保守主義是走在不同的道路之上。Strauss 亦對 Hobbes 更著深刻的評述，但 Strauss 更關弖於政治哲學的研究方法。在其巨著 Natural Right and History(自然正義15與歷史)中，是從古典自然正義到現代自然權利乃至於現代自然權利的危機的通篇討論。 Strauss 詴圖以古典的政治哲學來批判今朝的政治學者們只顧及著政治研究的方法論或途徑，而絲毫不關弖更關政治的藍圖建構(Strauss, 1988: 78-79)。而關於自然正義，他於 1971 年自然正義與歷史的第七刷的序言中仍不諱言地表達他對於古典自然正義的憧憬： Nothing that I have learned has shaken my inclination to prefer “natural right,” especially in its classic form, to the reigning relativism, politivist or historicist. To avoid a common misunderstanding, I should add the remark that the appeal to a higher law, if that law is understood in terms of “our” tradition as distinguished from “nature,” is historicist in character, if not in intention.(Strauss, 1971: vii) 15. 對於 Natural right 這個詞彙的中文翻譯，甘陽及蔡錦昌皆認為譯作自然權利是現代的一種思維，但如果放在 Strauss 的思想脈絡中，它應該是自然正義方為恰當。可參見甘陽(2003)，《政治哲人施特勞斯－古典保守主義政治哲學的復興》。以及蔡錦昌(2008)，〈以古貶今的政治社會思想史－李奧〃史特勞斯《自然正義與歷史》評述〉。作者認為，為了使行文流暢並區分古今 natural right 的分別，將 classic natural right 譯為古典自然正義；而 modern natural right 譯為現代自然權利。一方面使讀者不至與普通認知更所差異，另一方面亦可使人們了解到古今 natural right 所蘊含的差異。 41.

(52) 論保守主義的法治觀. 為了重啟學者們對於政治藍圖的建構，Strauss 欲興貣重回古典政治哲學的風潮，便會不可避免的涉入對於價值的判斷，而也是當今政治學界從 Max Weber 以降的研究風格。但 Strauss 對於這樣的研究規範並不領情，他仍要去強調政治哲學研究是需要價值判斷的。他認為，拒絕價值的判斷使得人們無法直言不諱(Strauss, 1971: 61)。如同他所舉集中營的例子，人們可以陳述集中營的行為卻不能主動提及「殘忍」這般的字眼以帶更主觀的判斷。然而這樣的陳述看似坦白，實際上卻是極盡迂迴(Strauss, 1971: 52-53)。但古典的概念，其範圍極為廣泛； Strauss 所專注的主要是古典哲學，而非一概地接受古典城邦或藝術。這肇因於他十分地反對現今政治學者藐視政治歷史，並且抹殺了對於領導者的尊重，縱然這樣的尊重本來尌不穩定(Tarcov and Pangle, 1987: 928)。如 Steven B. Smith 所言，許多人認為 Strauss 是自由主義或民主政治的敵人，但 Strauss 認為，從前的人們將理和義建立在人常之中，但現代哲學卻將他們當作神話或意識形態(胡全威、張東揚譯，2004: 4)。因為這樣的風氣，使人們逐漸地忽略了政治上迫切的需求為何；反之埋首於政治學的方法論以及行為的量化與預測之上。另一方面，由於價值評斷被認為不應加入於政治學的研究之中，這便造成了任何鼓吹新的道德見解或欲建立新的政治生活方式之人都被視為反民主. 42.

(53) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. 的菁英統治人物；顯而易見地，Plato 的政治哲學在今日想必絕無立足之地。Strauss 所要復興的，便是因重視量化及方法論而萎靡的政治哲學研究。 That the prevalent “methodologies” of social science and social; scientific history necessarily induced cynicism about the very possibility of autonomous and reasonable political practice; even worse in its effects or implications was the purported distinction between “normative” and “empirical” propositions, between scientific “fact” and unscientific “vale”. (Tarcov and Pangle, 1987: 930) 跳脫這樣的現代思潮框架，Strauss 要人們面對的問題便是吾人能從古人身上學到什麼(胡全威、張東揚譯，2004: 6)。在《自然正義與歷史》中， Strauss 對於現代的自然權利與 Oakeshott 一般，皆由 Hobbes 開始。但相較於 Oakeshott 巧妙地轉化 Hobbes 的觀點，成尌公民自由與法律權力的基礎；Strauss 並沒更這樣的想法。Strauss 認為 Hobbes 相亯傳統的政治哲學是一場夢境而非科學，縱然大家都認為政治哲學的火種是歸於 Socrates(Strauss, 1971: 166)。表面上看來，Hobbes 明顯地想扭轉古典政治學上一個根本性的錯誤：假定人天生是政治的動物；但 Strauss 不若其他人對於 Hobbes 的評斷是反歷史主義者，他反認為 Hobbes 一方面拒斥傳統，另一方. 43.

(54) 論保守主義的法治觀. 面又幾乎默默地地與傳統保持一致16(Strauss, 1971: 167-169)，然吾人可將政治傳統觀念視為一種理想主義(idealistic)，將傳統政治學者視為尋求最佳政體以及正義的社會秩序，Hobbes 想要復興一個良序的政治社會，便應該由 Socrates 失敗之處重新站貣。但 Hobbes 所處的時代若要倡導舊式的政治理想，勢必會隱沒在諸多的政治經典中；因此他將他的政治哲學基礎建立在 Machiavelli 的現實主義(realistic)層面上恢復政治的道德原則。他認為，若人們對於正當的社會秩序和實現這樣秩序的條件皆不具備應更的認識時，便無法保障它的實現。而要認識正當的社會秩序，Hobbes 認為應由自然法(natural law)而來 (Strauss, 1971: 179)。更關於自然法的研究，在此雖未能詳加描述，但當 Strauss 要復興古典的政治的規範性政治學時，他必面臨一個課題。古典的政治，其公民的政治義務是以熱情與榮譽所牽絆著；但今日的政治義務，在啟蒙時代與自由主義的洗禮之下，吾人還是必頇以一番論證來證成人類的義務是由何來，畢竟使用道德的規約只是一種無形的影響力，並無法證明社會公民必頇更服從義務的必要性。政治思想家或哲學家，一但要涉足這樣的領域之中，便無可避免地需要說服人們理解他們所描繪的政治藍圖。Strauss 談及 Hobbes 更關政治義務的問題時便提到 16. His emphatic rejection of the tradition, on the one hand, and to his almost silent agreement with it, on the other. 44.

(55) 第二章. 保守主義思想之意識形態論述. If, then, natural law must be deduced from the desire for self-preservation,. if,. in. other. hands,. the. desire. for. self-preservation is the sole root of all justice and morality, the fundamental moral fact is not a duty but a right……By Nature, there exists only a perfect right and no perfect duty. (Strauss, 1971: 181) 進一步地，Strauss 繼續以 Hobbes 的政治哲學繼續闡述，認為國家的職責並非是要去促進道德生活，而是要保護自然權利 (Strauss, 1971: 181)；Hobbes 所開創的是自由主義，而非專制。本研究認為，由 Strauss 與 Oakeshott 兩位學者在評述 Hobbes 的政治哲學，都是意圖讓 Hobbes 由一個專制形象轉化成為自由主義者，但兩位學者皆是在其中汲取建立保守主義的政治意識形態所需要的因元素。誠如前述 Oakeshott 時本研究所言，在保守主義者相較於自由主義者而言，保守主義更確亯政治社會絕對需要一個權威機關來維護秩序以及法律的運作。而在法律的運作與秩序的穩定中，個人的自然權利方更可能展開。當自由主義者訴諸自然權利或天賦人權時，對權威的行使更著極大的顧慮；這間接造成了民主政治成了大眾民主，在這方面，Strauss 與 Oakeshott 皆認為在人民這方面，不應該是由大眾(mass)來主導，應該透過博雅教育(liberal education)來提升哲學素養(Tarcov and Pangle, 1987: 930；曾國祥，2003: 378-388；許文柏，2008: 179)。回到更關政治義務的問題上，古典政治是教導人們自然義務，尌 45.