第四章 偵查不公開與新聞自由之衝突與平衡
第四節 新聞自由與偵查不公開原則之界限
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第四節 新聞自由與偵查不公開原則之界限
偵查不公開與新聞自由之界線，涉及憲法基本權之衝突與解決方 式，新聞自由並非絕對的無限上綱，偵查不公開亦不得過分限制社會大 眾知的權利，在刑事案件的偵辦程序中，如何落實並保障案件當事人的 人格權及正當法律程序，並與新聞自由達到平衡，落實公平審判，至關 重要。第一項 基本權之衝突與調和
所謂的基本權，即為一般所理解的人權，意即受憲法保障，國家不 可侵犯及人民可以向國家請求之權利。憲法保障基本權，在於保障各個 不同之生活領域免於國家公權力干涉之自由，所謂基本權的保障範圍，
乃指憲法所保障之各種自由所涵蓋之各個領域。
惟基本權利之行使並非毫無限制，因而產生了各個基本權的保障範 圍（Schutzbereich），如何劃定及後續基本權有無受公權力限制（或侵害）， 該限制是否合憲等相關問題之討論。157憲法保障基本權利，是目的而非 手段。然基本權利之態樣，隨時間之推移已日趨多樣化，各項基本權利 間難免有交錯、重疊之處，在對其之保障或限制範圍上就產生相容或排 斥，適用在先或在後之問題。158
所謂基本權利之衝突，則係在一事件中，多個基本權利主體相互間，
各所主張的一個或多個基本權利間之衝突。基本權利之衝突，係在主張 自己權利的同時，卻以他人之權利為代價。兩者之間如何取得平衡，乃 成為有效保障基本權利之重要課題。159由於憲法所揭示的各種基本權，
並沒有特定權力必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發 生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來
157司法院釋字第 689 號解釋-林大法官錫堯協同意見書。
158李震山，〈基本權利之衝突，月旦法學雜誌第一期〉，1995 年 5 月，頁 60。
159李震山，同註 158，頁 60。
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探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。160
在基本權衝突的情況下，應該如何調和並且取得平衡？我國前大法 官李震山在解決此問題上，有幾種見解可提供參考：（一）基本權利之 位階秩序（Rangordnung）;（二）具體規定優先適用於概括規定;（三）
具體個案中之法益衡量。前二者是以整體性的規範結構作為協調依據，
第三者則是針對個別基本權衝突態樣進行法益衡量，以達到最妥適的平 衡。
首先，針對基本權利之位階秩序，各基本權利間是否可以定出明確 之價值位階秩序，作為其衝突時取捨之標準，就我國憲法而言，不易顯 現。161德國基本法對於基本權的限制分為憲法條文中直接有限制規定的 憲法直接限制（verfassungsunmittelbare Schranken），或由憲法授權以法 律限制之憲法間接限制（verfassungsunmittelbare Schranken），以及憲法 條 文 未 作 直 接 或 間 接 限 制 而 採 取 的 所 謂 憲 法 內 部 限 制
（verfassungsunmittelbare Schranken）。因此，基本權利未授權法律限制 者，在位階秩序上，較由基本法直接規定或間接授權法律規定之基本人 權為高。舉例來說，像是新聞自由可以歸於我國憲法第11 條所提到之言 論自由的延伸，而偵查不公開原則牽涉的個人人格權，可以歸於我國憲 法第 22 條其他自由與權利，兩者都是屬於憲法上並未直接或間接限制 之基本權利，在位階秩序理論上列為同等，所以不容易看出兩自由價值 位階之高低。
再者，所謂的具體規定優先適用於概括規定，學者李震山認為，依 我國憲法而言，若有基本權利之衝突，各權利主體所主張之基本權利，
以具體規定（第 7 條至第 18 條及第 21 條）優先於概括規定(第 22 條)。
又具體規定中，特別規定（例如第 8 條）又優先適用於一般規定（例如
160司法院釋字第 509 號解釋-蘇大法官俊雄協同意見書。
161李震山，同註 158，頁 60。
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第 7 條）。以新聞自由及個人人格權來說，兩者都屬於已經類型化的具 體規定，適用順序就比較難有先後之分。
倘若上述兩種情況都難以衡量，就只能審酌具體個案中之法益，做 出比較跟判斷。李震山認為，此時，必須循出兩法益間有可比較之處。
其衡量並非以對立基本權利之排斥為出發點，而係以調和為主。因此，
在不侵害基本權利之本質內容下，適用最委婉調和原則，公權力介入時，
不必強調展現公權力之果決氣勢，而是要小心翼翼加以調和。此外，著 名 公 法 學 者 Hesse 亦 發 展 出 一 種 實 質 整 合 原 則 (Prinzippraktischer Konkordanz)以求雙贏，在憲法一致性下，求取兩法益間之界限，最後，
是使兩種法益皆能合理存在。
以新聞自由跟個人人格權為例，此兩項基本權利，除了有消極防禦 權之外，亦可以做為積極請求權，當兩者發生衝突時，因為皆是憲法所 保障之權利，而我國憲法也並未明確指出何種基本權利應受到優先保障，
因此僅能就個案，以法益衡量方式來解決。李震山表示，基本權之衝突，
解決方式應該不是所謂的零和式或排斥式，而是雙贏式及調和式，如果 衍生出司法訴訟，就應針對個案來考量新聞自由跟個人人格權應否受到 限制，限制範圍又是哪裡，兩者的法益衡量，再做出決定，才是解決基 本權衝突最妥適之方式。
第二項 比例原則之平衡
比例原則(Die Verhältnismässigkeit)又稱為禁止過度原則，是指行政 行為之手段與目的必須合乎比例。
比例原則源自於德國的警察法，所強調者為國家在進行干預行政時，
「不得為達目的而不擇手段」，亦即是手段與目的間之均衡。162比例原則 又有廣義及狹義兩種規範，一般採取廣義的認定。所謂廣義的比例原則
162李惠宗，《憲法要義》，2015 年 9 月，頁 120。
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包括「適當性原則」、「必要性原則」與「過度禁止原則」，「適當性原則」
又稱為合目的性原則，即國家所採取的干涉措施必須是有助於合憲之目 的者，「必要性原則」又稱為侵害最少原則，即如果有多種措施均可達 成目的，國家應採取對人民侵害最小者，「過度禁止原則」又稱為「狹義 比例原則」，要求國家所採取的行政措施和欲達成的目的間應該有相當 的平衡，不能為了達成很小的目的使人民受到過大的損失，亦棘手段與 目的間存在的比例必須是相當的。163
我國法之比例原則源自於憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權利，
除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利 益所必要者外，不得以法律限制之。」此條文中提到的「必要」二字，
即具有比例原則之意涵。又釋字第 471 號解釋理由書提到：「本諸法治 國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例 原則之規範。」也說明了法治國家之法律規定應受到比例原則的規範。
比例原則應如何操作呢？公法學者認為，比例原則之審查係依照：
國家措施（立法所採取之手段）之目的正當性、手段符合適合性、必要 性與狹義比例性四個步驟按序審查。164以偵查不公開原則與新聞自由兩 者為例，嘗試操作比例原則，偵查不公開原則之目的是為了維護無罪推 定、公平審判，保障當事人之名譽權及隱私權，新聞自由之目的是為了 維護人民知的權利、形成公共意見，達到政府及社會監督之效果，兩者 具有「目的正當性」及「手段符合適合性」，而是否符合「必要性」及
「狹義比例原則」，則有疑義。
關於比例原則之「必要性」，林錫堯大法官於釋字第 699 號協同意 見書中提出，「所謂必要性，必須在可達成相同效果之各種手段中選擇 最溫和之手段。所謂相同效果，係指對效果之可能發生有相同之提昇作
163李惠宗，同註 162，頁 120-122。
164司法院大法官釋字第 699 號解釋林錫堯大法官協同意見書。
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用。其判斷應斟酌關係人之法律地位、受侵害之程度與人數、第三人利 益、附帶效果與費用負擔等因素。如所採手段會造成不合理之費用負擔，
則得予刪除。雖屬較少侵害之手段，但如造成過度之行政費用負擔，亦 非必要；立法者或執法者必須掌握各種可用之手段，避免不必要之嚴厲 手段，選擇最適當之手段。」換言之，必要性原則又稱為最小侵害原則，
要求行政機關在行使權力時，若有兩個以上符合「目的正當性」及「目 的適合性」的手段可供選取時，必須選擇對人民侵害最小的方式為之，
審查比例原則是否符合必要性時，必須以立法者所欲達成之效果或相同 效果為準，在相同效果中選擇最溫和且侵害較少之手段。
假設已具備「目的正當性」、「手段符合適合性」及「必要性」，則應 進一步審查是否符合「狹義比例性」。狹義比例性之審查要求，需就「所 欲追求致必須侵害基本權之公益」與「對關係人法益之影響」二者間，
加以衡量，換言之，必須審查「侵害程度」與「侵害所依據之正當理由 之重要性與迫切性」之間的適當比例。也就是說，行政機關在行使權力 時，即使符合正當目的，也選擇了對人民最小侵害的手段為之，但其所 欲達成之目的價值必須高達對關係人所造成的侵害損失，方能進行。
回到偵查不公開及新聞自由之討論，是否符合「必要性」及「狹義 比例原則」，要如何認定，葉百修大法官在釋字第 689 號解釋協同意見 書中曾提到，新聞採訪自由與新聞公開自由之正當性來自公共利益，「憲 法保障人民之言論自由，其目的在於使每一個個人得以實現自我、溝通 意見，並於其間個人與整體社會得以追求真理，並透過人民知的權利以 形成公意，促進與監督各種合理的政治及社會活動，維持民主多元社會 正常發展。」165因此，對於偵查不公開是否侵害新聞工作者採訪新聞之
回到偵查不公開及新聞自由之討論，是否符合「必要性」及「狹義 比例原則」，要如何認定，葉百修大法官在釋字第 689 號解釋協同意見 書中曾提到，新聞採訪自由與新聞公開自由之正當性來自公共利益，「憲 法保障人民之言論自由，其目的在於使每一個個人得以實現自我、溝通 意見，並於其間個人與整體社會得以追求真理，並透過人民知的權利以 形成公意，促進與監督各種合理的政治及社會活動，維持民主多元社會 正常發展。」165因此，對於偵查不公開是否侵害新聞工作者採訪新聞之