第 三 章 缺席的法院
第一節 既有實證研究的侷限
第一節
既有實證研究的侷限基本上，不論是哪次的修法，法院在毒癮犯的處置上一直都扮演重要的角色。
如前面幾章所述，毒品危害防制條例從1998 年修法後，都會先將吸毒者觀察、
勒戒後，視其是否成癮而決定是否要強制戒治。但是容易被忽略的是，是否送強 制戒治是要經過法院裁定的。另外強制戒治已滿一定時間以上（三個月或是六個 月），戒治處所及可以報由檢察官聲請法院停止戒治並交付保護管束，於保護管
束期間如果又違反應遵守事項時，檢察官又可以聲請法院撤銷停止戒治。更重要 的是，如果吸毒者吸食的是一二級毒品的話，決定吸毒者是否有罪、刑度如何的 也是法院。
儘管法院在吸毒者處遇政策當中扮演如此重要的角色，儘管法院行為對於監 獄超收、刑事政策是如此的重要，但是由於台灣對於法院行為的研究相對缺乏，
比較集中在量刑實證研究領域。從2000 年司改會委託楊文山、王兆鵬與林香山
（2003）研究嘗試以統計工具揭露法官心證開始，有越來越多的研究探討法官 在各種不同罪名中的量刑，試圖揭露法官心證的黑盒子。（白佳渝 2011；蔡彩 貞 2012；蘇忠聖 2012；郭豫珍 2013；林志峰 2012）但是既有研究總體上來 說有三個問題。
第一，計有研究很多都面臨資料的不足以及變數選取的缺陷。除了楊文山等 人（2003）將法官的性別放入統計模型，以及白佳渝（2011）將被害人以及加 害人教育程度、年齡、性別放入模型外。其他的研究都把變數集中在刑法57 條 的各項事由，但又因為從判決書中可以獲得的資訊很少，所以大部份都會集中在 犯案手段的輕重上—例如竊盜、賄賂罪就使用竊盜、賄賂金額，毒品相關犯罪就 將毒品量，性侵案就用各種犯罪手段以及行為情狀當成變數。也就是說，這些變 數的選取大多是來對於案件嚴重程度的代理變項（proxy）。
當然，在司法行政體系不願意公佈更多案件資訊的情況下，我們也無從得知 一些被害人、加害人或是法官的資訊，這讓研究者只能選擇條文內規定的變項作 為自變數。這樣的研究設計很難讓我們對於法官的心證形成過程有更進一步的認 識，更不用說案件以外的因素對於法官量刑的影響1。這種關心法律要件（legal
1 這類的研究設計在美國的量刑實證研究中是最常被提的問題。大多數的研究一定會把族裔當成
變項考量。Zatz（1987）討論了美國量刑實證研究中，族裔不平等的研究成果以及研究方法變 化。Steffensmeier 與 Demuth（2000：706-‐711）除了整理了族裔與刑度關係的研究外，還總結
factor）的研究設計也是沒有問題，這可以揭露法院對於哪些客觀的法律要件投 以比較高的關注。
例如，蔡彩貞（2012：82-‐83）以及蘇忠聖（2012：79-‐82）的模型中將刑 法59 條的「顯可憫恕」或是判決書中提及「可歸責於被害人」、「危害非鉅」等 等因素當成自變數去設計模型。但量刑實證研究要揭露的應該是哪些因素會影響 法官對於一個犯罪的判斷，而危害非鉅、可歸責於被害人、顯可憫恕這些因素很 明顯是法官審理案件中，經過價值判斷後的結論。研究者拿這些法官已經有的心 證結論去推論這些要素是量刑重要因子，在研究設計上是值得商榷的。
第二，研究過分目的性的使用實證研究的成果。這些研究中，不乏希望可以 從研究中建構出量刑模型與基準（蔡彩貞 2012；蘇忠聖 2012；郭豫珍 2013）。
但問題是，我們真能從過去法官的量刑行為的實證研究中，得出一個法官應當如 何量刑的準則嗎？這可能會混淆實然面與應然面不同層次的問題。從王鵬翔與張 永健（2015）的論點來看，即便我們要進行內在觀點的法實證研究，實證研究 所能提供的是經驗面向的因果推論，經驗面向因果的提出可以幫助我們認識到
「差異製造事實」，而這些差異製造事實可以成為應然規範的證成理由（王鵬翔、
張永健 2015：258-‐264）。兩位作者的論點嘗試既保有應然與實然的區分，但又 不會讓兩者毫無關係。王鵬翔與張永健的文章主要對話對象應該是主流法釋義學 以及實務工作者，因為台灣的法釋義學與實務似乎不太知道實證研究該怎麼用。
但是他們可能沒想到的是，在量刑實證研究這領域，最常出現的問題不是應然與 實然之間沒有交集，反而是法官量刑的實然經過法務部的報告認證後就變成了量 刑的應然。
這樣的發展說實在話，就如同美國的量刑準則（sentencing guidline）的發
了三種理論解釋架構。
展，將既有的量刑實證研究結果選擇性地放入量刑準則的個別要素當中，並且藉 由最低刑度（mandatory minimum sentencing）等方式將法官的量刑鎖定在某個 範圍之內（Stith and Cabranes 1997）。這樣的發展值得我們再深思。（詳細的討 論參見第五章）
第三，這些關於法官的量刑行為研究都沒有與刑事政策或是司法政治研究做 連結，也沒有嘗試回答為何法官的量刑行為會是現在這般模樣。如果實證研究從 頭開始就不是打算要進行一個「外在觀點的實證研究」，那也無妨。但似乎大多 數量刑實證研究都只把自身的工作視為揭開法官量刑的黑盒子，在統計的報表中 尋找星星2，沒有更明確的問題意識也沒有解釋為何法官量刑的黑盒子長成這個 樣子。
總結下來，我認為既有實證研究的問題就是缺乏對於量刑行為的理論爭論，
然後在不太重視研究方法的情況下太快的做出結論，最後也太快地用這個結論去 做出政策建議。Dixon（1995）整理美國的量刑研究後指出，對於何種因素會影 響法院量刑，粗略地來說就有三種理論觀點。第一種是形式法律理論（formal legal theory），這個理論脈絡關注的焦點是法律有規定的量刑要素。第二種理論觀點 是實質政治理論（substantive political theory），這種理論觀點關注的是認為種 族、階級、性別等等外部的、社會性與政治性的要素才是影響量刑最重要的因素。
第三種理論觀點是組織維持理論（organizational maintenance theory），這套理 論觀點認為法院組織的量刑邏輯是要延續組織的生命，所以願意認罪以減少組織 負擔的被告會獲得低刑度的回報。儘管有這些理論的爭辯，仍然有許多研究者呼 籲要借助更多社會理論來探究量刑行為（Mears 1998；Savelsberg 2006）。
本文提及美國的發展並不是認為台灣的研究一定要去回應這樣的理論問題，
2 星星是統計軟體對於具有顯著性的變數會打上的符號
畢竟 Dixon 所總結的三個理論脈絡可以看得出是非常「美國式」的問題3。即便 不是回答美國式的理論提問，我認為實證研究知識的積累遲早需要「理論化」才 能繼續推進研究進程。所謂的理論化，意思是說要對於法律行動者的行動邏輯有 些基本假設，並且去根據這些假設可以推論出一些行動者的行為，而個別的個案 就是要來回應這些理論的提問。理論化後這個學門才會有自己的研究議程以及相 對自主性，才有餘裕以及能力回應日顯僵硬的法釋義學（張嘉尹 2012）。
或許本文對於台灣過往的量刑行為研究過於苛刻，但是沒有研究假設、沒有 問題意識的實證研究很容變成單純現象描繪，或僅僅是再製研究者的既定印象。
用前面舉過的研究案例來說，將「顯可憫恕」當成量刑研究的自變項就只不過再 次確認法官量刑時用了刑法 59 條就會有減刑的效果。然而，法官使用刑法 59 條是否會造成減刑效果似乎不是一個很好的提問；當然，如果我們研究發現了法 官使用了刑法59 條之後並不會造成刑度減低的效果，這會是個重要的發現。但 或許對實證研究的設計來說，更值得在乎的問題或許是在什麼情況下法官會使用 59 條。這些量刑研究的缺點也不只是台灣的問題而已，美國也有文獻反省量刑 研究常常有理論、變項設計、模型選擇等等問題（Mears 1998）。
儘管量刑研究會遇到很多困難以及很容易犯錯，但它仍然是探詢刑事庭法官 行為非常好的工具。除了在少見的情形下，研究者有機會從頭到尾參與審理的過 程（例如：Latour 2010），大部份的研究是將法院、行政機關的文件當成研究素 材是比較常見的研究方法，這也是本節主要的研究素材。
3 我想強調，是具體的理論內涵「很美國」，例如在組織維持就會用在美國大行其道的「認罪協
商」當作研究變項。但這不代表他們所提出的抽象論述就只能解釋美國而已，他們還是可以當作 被檢證的對象。