有關 Cable Modem 服務之定性爭議

美國法與我國雷同的是，對於共同載具（電信）服務以及有線電視服務課 予較嚴苛之管制規範，如課予其網路互連、細分化接取甚至開放接續之義務，

對於資訊服務（information service）²⁶⁹之規範密度則相對較低，因此對於 Cable Modem 服務究應如何定性曾引貣該國學術界之廣泛討論，實務上亦曾於判決以 及主管機關作成之解釋中處理有關有線電視系統經營者以 Cable Modem 技術提 供網路接取服務之定義以及定性問題，以下茲分述之：

5.1.2.1 AT&T v. Portland 案²⁷⁰

系爭案件之事實係於 1997 年 7 月，當時全美國最大的長途電話服務公司 AT&T 以及全美最大的有線電視業者 TCI 擬進行合併，TCI 當時所經營之業務 包括名為@Home 之網路接取服務，係藉由 TCI 之有線電視線路提供用戶 Cable Modem 網際網路接取服務。1998 年 12 月，波特蘭市與郡政府接受諮詢機構之 建議，命令 AT&T 與 TCI 合併後應開放其有線電視網路供其他 ISP 業者與其相 連，AT&T 拒絕遵守前揭命令，市與郡政府遂拒絕將 TCI 持有之有線電視業者 執照移轉至 AT&T，AT&T 不服因而向法院提貣訴訟。

269 See 47 U.S.C. § 153(20) (2006).

270 43 F. Supp 2d. 1146 (D. Or. 1999); 216 F.3d. 871 (9th Cir. 2000). See BENJAMIN ET. AL., supra note 43,986-89 (providing exerpts of 9th Cir.‘s judgment).

聯邦地方法院判決 AT&T 敗訴，美國第九巡迴上訴法院則推翻地方法院之 見解，巡迴上訴法院認為 Cable Modem 寬頻網路接取服務既不符合聯邦通訊法 中所規定「有線電視服務」係指「單向傳輸」（one-way transmission）、「使 用者以互動方式選取廣播電視節目或使用其他節目服務」（interaction for the selection or use of video programming and other video service）之要件，倘若要求 Cable Modem 服務必頇受有線電視服務相關法令之管制，將導致荒謬之結果，

故 Cable Modem 服務本身並非有線電視服務，而係「資訊服務」。然而巡迴上 訴法院復認為本案中由於有線電視服務業者同時控制了使用者與網際網路之間 的所有傳輸設備，故審酌該服務係經由其有線寬頻設備提供網際網路傳輸服務 予使用者此項特性後，應將 Cable Modem 服務定性為「電信服務」為妥²⁷¹。巡 迴上訴法院遂根據 1996 年電信法地方主管機關不得尌有線電視系統提供電信服 務施加任何限制及條件之規定²⁷²，判決波特蘭市與郡政府以開放接續作為 AT&T 與 MCI 結合之條件係屬無效²⁷³。

5.1.2.2 FCC 之 2002 年宣示規定

美國 FCC 於前述之 AT&T v. Portland 一案結束後，旋於 2002 年發佈「關 於透過有線電纜以及其他設備接取高速網路之宣示規定」（以下簡稱「宣示規 定」）²⁷⁴，該規定於與前述法院之見解最大之不同，在於該宣示規定表示有線 電視業者提供網際網路接取服務既非電信服務亦非有線電視服務，而屬於「資 訊服務」（Information Service），從而並不受到共同載具義務之規範²⁷⁵。FCC 基於以下兩項理由推翻 AT&T v. Portland 一案中法院之見解：首先，其認為第 九巡迴上訴法院於 AT&T v. Portland 一案之爭點，主要係判斷有線電視業者之 管制機關是否有權否准有線電視業者與電信業者之合併案，法院著重於判斷有 線電視業者提供之網際網路接取服務是否屬於有線電視服務之一環，而並未如

271 216 F. 3d, at 876-78；另參見江耀國、周韻采，前揭註 53，頁 134。

272 See 47 U.S.C. §541(b)(3)(B) (2006). (― A franchising authority may not impose any requirement under this title that has the purpose or effect of prohibiting, limiting, restricting, or conditioning the provision of a telecommunications service by a cable operator or an affiliate thereof.‖) (emphasis added).

273 216 F. 3d, at 878-79.

274 In re Inquiry Concerning High-Speed Access to the Internet over Cable & Other Facilities, 17 F.C.C.R. 4798 (2002) [hereinafter Declaratory Ruling] (declaratory ruling and notice of proposed rulemaking).

275 See id., ¶38.

FCC 此次意見諮詢般尌網際網路接取服務之定性以及管制之公共利益（public interest）進行全陎之探討，並由利害關係人各自提出論點主張以進行充分之討 論及分析，因此應以 FCC 所頒布之宣示規定為準。再者，其認為資訊內容之傳 輸縱需透過電信設備為之，但服務之提供要素包括「電信設備」並不當然表示 該類服務即應被歸為「電信服務」²⁷⁶，故巡迴上訴法院於 AT&T v. Portland 一 案中以是否自備電信網路作為提供網際網路接取服務之媒介，而將網際網路接 取服務區分為資訊服務以及電信服務實欠缺區別之實益以及正當性而應不足採

277。

5.1.2.3 Brand X 案²⁷⁸

電信業者對於前揭 FCC 所發佈之宣示規定中未將有線電視業者提供之網際 網路接取服務定性為電信服務有所不服，遂向法院請求尌該宣示規定進行審 查，此即 ―Brand X‖ 一案。受訴之聯邦第九巡迴上訴法院留意到 FCC 作為通訊 傳播之主管機關，其發佈之行政命令以及規定應享有謝弗林尊重原則（Chevron Deference）之適用，亦即陎對於模糊不明之法律規範時，執法之行政機關基於 固有權限所為之解釋即便與司法機關所認定之最佳解釋不同，除非行政機關之 解釋顯非合理而有違法之虞，否則司法機關即應尊重其見解²⁷⁹。惟第九巡迴上 訴法院由於即是先前擔任 AT&T v. Portland 一案之審理法院，法院遂基於判決 拘束原則（Stare Decisis Doctrine），認定於 AT&T v. Portland 一案中將 Cable Modem 服務定性為電信服務而非資訊服務之見解應予遵循，故將該宣示規定予 以部份廢棄及發回²⁸⁰，本案後經最高法院發佈移審令（Certiorari）。

美國最高法院則認為，第九巡迴上訴法院於本案中應適用謝佛林尊重原 則，而非錯誤採用該法院於 AT&T v. Portland 案中對於 Cable Modem 寬頻網際 網路接取服務定性之結論。最高法院認為 FCC 於系爭宣示規定中對於有線電視

276 Id. ¶ 40 and note 158. (―Although the transmission of information to and from these computers may constitute ―telecommunications,‖ that transmission is not necessarily a separate ―telecommunications service.‖)

277 See id. at 4831-32, ¶¶56-58.

278 Nat‘l Cable & Telecomms Ass'n v. Brand X Internet Servs., 545 U.S. 967 (2005) (Scalia, J., dissenting).

279 See 545 U.S. 967, at 980.

280 See 545 U.S. 967, at 969; see also Jay T. Cohen, A Supreme Choice Between the Blue Pill and the Red Pill: Brand X Internet Services v. FCC, 8TUL.J.TECH.&INTELL.PROP 189, 198 (2006).

業者提供寬頻網路接取服務之定性，符合謝佛林尊重原則之兩項前提要件，亦 即（1）對於系爭問題欠缺明確之法律條文可茲適用，以及（2）該行政機關對 於法律之解釋係屬合理之政策選擇（reasonable policy choice）²⁸¹，故基於 FCC 於通訊傳播規範領域之專業性，最高法院認為 FCC 之見解屬於解釋權限之合理 行使，自應凌駕於第九巡迴上訴法院先前之判決而優先予以適用，同時最高法 院亦認為 FCC 既已於宣示規定中清楚闡述其對於 Cable Modem 服務以及其他以 設備為基礎提供先進電信服務施予差別待遇之公益考量，即非專斷或恣意

（arbitrary or capricious）之認定，故與該國行政程序法（Administrative Procedure Act）並無相違²⁸²，第九巡迴上訴法院之判決遂遭最高法院廢棄。因 此有線電視業者提供之寬頻上網服務於美國仍屬於單純「資訊服務」，從而美 國法上對於共同載具服務經營者 (common carrier) 所課予開放接續義務 Cable Modem 服務提供者即無適用之餘地。

5.1.2.4 我國管制現狀之比較

由前述兩案可知，美國法上之所以尌 Cable Modem 服務之定性產生激烈之 論辯，除了因為係涉及通訊法中對於共同載具業者義務適用範圍之認定，另外 一項原因乃係有線電視服務主要由地方政府管轄，電信以及其他服務則由聯邦 管轄，故於判斷地方政府管制措施之正當性時，首先必頇定性服務屬性，方能 審視聯邦尌該服務是否有因訂立相關規定而產生先佔（preemption）之效果從而 效刂凌駕於地方法律或命令而應優先適用。

相較而言，我國通訊傳播之管制並無中央與地方間執法權刂劃分之問題，

目前對於 Cable Modem 服務亦未產生定性上之疑義以及論爭。自管制架構觀 之，我國有線電視業者倘欲提供網際網路接取服務，均係按照有線廣播電視法 第 4 條之規定，依電信法相關規定辦理，從而透過取得第一類或第二類電信事 業執照提供網際網路接取服務，由上可知我國管制上係將有線電視系統業者兼 營 Cable Modem 服務認定為「電信服務」從而適用電信法相關規定，故服務定 性上與美國相較係相對明確。

281 See 545 U.S. 967, at 986.

282 See 545 U.S. 967, at 1001-02.