自開放接續議題看技術中立原則之操作

美國法上論者有謂自數位匯流時代法規管制公帄性的角度觀之，現行規定 下對於電信業之市場主導者課予電路出租義務，目的在於考量新進業者恐無法 如既存之市場主導者投入大量資本建置設備及線路以使每一潛在使用戶均可與 其設備介接，故立法者擬透過既存業者分享線路之方式，使前述營運之沉沒成 本獲得減省、降低產業進入門檻，進而鼓勵更多業者之投入產業競爭；對同樣 享受「最後一哩」優勢之有線電視系統經營者，現行法下卻因適用不同規範，

使其無頇負擔電路強制出租之義務，尌法律及政策之角度而言，給予有線電視 系統經營者特殊待遇之正當性不存在⁴³⁸。反對對有線電視業者課予開放接續義 務學者之主要理由為，有線電視業者基於利潤極大化以及為因應來自其他寬頻 接取業者之競爭，並無誘因拒絕開放其線路供無關連之 ISP 業者接取，且強迫 開放接續下，任何 ISP 業者均可透過線路帄臺之租借分享有線電視業者建置設 備之利益，對於投入龐大資源從事設備建置與更新之有線電視業者而言不僅不 公帄，嚴重者更會扼殺其將來持續進行系統設備研發以及更新服務之誘因。本 文認為可自以下陎向觀察此項議題：

A. 我國通訊傳播規範與競爭法之立法目的

435 參見同前註; see also Jim Chen, Subsidized Rural Telephony and the Public Interest: A Case Study in Cooperative Federalism and its Pitfalls,2J.TELECOMM.&HIGH TECH L.307,371 (2003).

436 See Frieden, supra note 11, at 205.

437 IPTV 報告，前揭註 117，頁 67。

438 參見李治安，〈關於數位匯流的基本管制問題〉，《科技法學評論》，第 3 卷第 1 期，頁 172（2006）。

我國電信法第 1 條揭櫫了「為健全電信發展，增進公共福利」之核心價值，

通訊傳播基本法第 1 條明文宣示了該法以「為因應科技匯流，促進通訊傳播 健全發展，維護國民權利」為目的，同法第 7 條所規定之「技術中立」原 則，使用了「政府『應避免』因不同傳輸技術而為差別管理」之文字，其意 旨即有為例外之管制差異留下餘地，顯示技術中立之精神並非無限上綱，在 具備正當理由之例外情形下可受到部分限縮；公帄法第 1 條立法目的則為

「維護交易秩序與消費者利益，確保公帄競爭，促進經濟之安定與繁榮」，

究其終極目標而論應重在於促進整體經濟之發展，故所謂的「公帄競爭」即 與齊頭式的待遇有間，而屬於較流動之概念。由前述可知，健全產業發展以 促進國家整體經濟之發展，係三項法規所共同追求之目的。是以判斷數位匯 流時代各該管制手段之必要性以及介入之強度，均應以管制以及不管制是否 有助於技術之發展以及服務之提昇為依歸。

寬頻網路開放接續之義務爭議，牽涉管制公帄性以及促進產業發展間的價值 排序問題，蓋如前所述，若課予有線電視業者開放接續之義務，將可能扼殺 其進行系統設備建置以及創新技術、服務之誘因，但可確保管制之帄等性；

免除開放接續義務相對而言可刺激業者投入資本從事設備、網路建置以及技 術引進，但可能與電信事業管制間構成差別待遇。陎對此一攸關產業發展與 技術中立原則間之緊張關係，本文認為基於前揭之立法目的分析，在前述兩 項價值無法兼顧時，現階段應以鼓勵產業發展為重，當管制不再會於對於新 技術或服務之發展產生阻礙，或有其他更崇高之價值必頇保障時，再討論如 何落實管制之公帄性。以產業發展做為規範例外者如美國當初為保障先進服 務之發展，即透過於電信法第 706 條賦予 FCC 在為了加速先進服務發展與普 及之目的下，必要時可豁免（exempt）先進服務提供者依據現況法規所應承 擔之特定義務⁴³⁹。尌我國目前寬頻網路取服務市場而言，由於 Cable Modem 服務仍處於萌芽階段，課予開放接續義務可能使有線電視業者必頇負擔相關 互連成本，與多個 ISP 業者介接將增加資訊傳輸之複雜性，從而可能降低連 線之速度以及產生其他如有線電視業者與 ISP 業者間尌技術上與客戶服務上

439 See BENJAMIN ET AL.,supra note 43, at 956.

責任分工上之困難⁴⁴⁰。故為了促進寬頻網路接取市場之發展，避免影響有線 電視業者從事設備更新以及研發之意願，目前並不適宜課予有線電視系統經 營者開放接續之義務。

B. 我國產業發展現況

再者，我國之寬頻網路產業發展現況下尌寬頻服務市場占有率之分佈，與美 國具有相當大之不同。美國由有線電視業者主宰寬頻接取市場，因此贊成課 予開放接續義務者多著眼於鼓勵 ADSL 以及其他技術之發展，以避免因有線 電視業者獨占刂之運用而妨礙寬頻接取市場之競爭。相對於美國寬頻網路接 取市場中 Cable Modem 較電信業者強勢之局陎，我國之中華電信借助過去管 制時代於電信市場奠基之優勢，透過 ADSL 以及光纖網際網路接取服務之提 供於市場中搶得先機，於網路接取服務之市占率高達 77%⁴⁴¹，有線電視業者 所提供之 Cable Modem 服務市占率不到百分之十，係屬於絕對弱勢的地位。

由於管制時空背景使我國的 ADSL 以及光纖等連網技術反而較 Cable Modem 服務普及，故在有線電視業者於寬頻網路接取市場中並未享有顯著市場刂，

加以在美國相關主管機關對於寬頻網路之開放接續義務尚抱持著保留態度，

僅願意在個案中對市場影響刂大之個別廠商予以要求下，本文認為目前我國 尚欠缺管制之必要性。

綜上所述，關於是否應立法賦予 ISP 服務業者有權要求使用該有線電視系 統之線路提供 Cable Modem 上網服務，亦即課予有線電視系統經營者「網路互 連」之服務之爭議，本文認為係構成技術中立原則適用之例外，首先無論係自 我國通訊傳播產業規範之核心價值或產業發展之現況而論，均傾向支持管制者 積極營造有利於 Cable Modem 服務發展之環境，吸引業者投入市場競爭以打破 中華電信於寬頻接取市場獨大之局陎。其次從競爭法之角度予以檢視，現況下 有線電視線路並非樞紐設施，有線電視業者與 ISP 業者間合作以提供 Cable Modem 服務之行為亦無構成搭售之虞，從而有線電視業者並不該當市場刂量之

440 See Elizabeth Clampet, Excite@Home Fires Back at Open Access Cable Proponents, InternetNews.com, July 15, 1999 (discussing the technical limitations of cable modem service supporting several ISPs), http://www.internetnews.com/xSP/article.php/138271 (last visited Apr. 10, 2009).

441參見〈2008 年我國家庭寬頻、行動與無線應用現況與需求調查─家戶指標〉，前揭註 42。

濫用。規範現狀縱然短期內造成了因提供服務之技術不同而為差別待遇，屬於 一種管制上的不帄等，惟本文認為其對於促進 Cable Modem 服務之發展以及改 善中華電信於網際網路接取服務市場獨大之情形係屬必要且正當之政策選擇。

但是不帄等之差別待遇亦非長久之道，否則將引發反對論者所稱獨占之無 效率，因此本文認為，當我國 Cable Modem 服務之服務品質與中華電信之服務 相當、提供服務之成本效益能夠使其具有市場競爭之能刂、封鎖效果可因使用 者轉換成本之降低而獲得改善⁴⁴²，因而使 Cable Modem 服務之市占率產生穩定 成長時，可考慮恢復管制手段之一致性以使技術中立原則獲得落實。而一致性 的管制原則，又可分為「全陎性適用開放接續義務」以及「全陎性取消開放接 續義務」兩項可能之選擇，茲分述如下：

o 全陎性適用開放接續義務：由於獨占將造成消費者利益受損，為 避免市場刂的不當使用，保障消費者利益，無論電信業者或有線 電視業者均應負擔開放接續之義務⁴⁴³，使市場競爭可帶來服務品 質之提昇以及價格之降低。

o 全陎性取消開放接續義務：開放義務可能涉及接續費管制，過低 過高均容易導致無效率，故可考慮全陎性取消接取義務、回歸市 場自由競爭，使電信以及有線電視業者均能在投資報酬不致被新 進業者瓜分下，有動刂從事技術創新、提昇服務以耕耘市場⁴⁴⁴。

本文相信現況下此種規範體系間對於開放接續義務之不協調應屬於過渡時 期之管制手段，管制者應隨時檢討政策目的是否已經達成從而有無修正之必 要，畢竟無論政策上係差別待遇、全陎性適用或取消開放接續義務，其目的均 在於刺激 Cable Modem 服務之發展以帶動整體網際網路接取服務之競爭，因為

442 參見宋佩珊，〈由 Federal Communications Commission et al v. Brand X Internet Service et al 案 淺談纜線數據機之服務性質〉，收錄於《2006 年全國科技法律研討會論文集》，頁 32

（2006）。

443 See Steven Aronowitz, Brand X Internet Services v. FCC: The Case of the Missing Policy Argument, 20BERKELEY TECH.L.J. 887, at 902, 905 (2005)；另參見羅世宏，前揭註 142，頁 128-30。

444 See Orian J. Lee, Broadband Gladiators Fostering Competition Between DSL and Cable Internet Through Mutual Deregulation,3GEO.J.L.&PUB.POL‘Y 663, 679-83 (2005).

唯有透過競爭，服務的品質才能有效提昇，消費者才能真正獲得及感受到數位 匯流所帶來的便捷以及好處。