第三章 不同法域的制度比較-從新創到上市
第一節 概說
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第三章 不同法域的制度比較-從新創到上市
第一節 概說
第一項 從新創公司開始的競爭
一、 新創公司設立地
公司組織是促成人類經濟活動現代化最主要的載體，公司透過生產及服務活 動，影響了絕大部份人的生活。公司的設立，代表人才與資金的組合，因此，公 司設立地的競爭，是所有重視經濟活動的國家必須面的課題。從十九世紀末展開 的美國各州公司設立地競爭，一直到二十一世紀各國間公司設立地的競爭，其實 就是一場人才及資金的爭奪戰。各國為爭取金融資本及人才而彼此競爭之可能且 實際發生的一種方式，乃藉由提供整套權利與自由之組合（bundles of rights and freedoms），來吸引投資人及精英人才64。
新創公司的設立地極為重要，從公部門來說，爭取新創公司設立，可以增加 該法域政府收入及國際影響力，並促使政府自我提昇對公眾服務的能力。從私部 門來說，成為新創公司設立地，縱使該公司的實體營業行為不在當地，但對於當 地服務業的發展及提昇，也有相當大的助益65。
二、 營運自由度是爭取新創公司關鍵因素之一
有人認為新創公司是為了稅務規劃而出走，和公司法規範無關，這樣的說法 雖然有幾分道理，但是節稅的問題是持續存在，不是最近才有的，但為何近十年
64 蔡昌憲，法域競爭之運作內涵–從公司設立登記地競爭到美國沙賓法引發之跨國上市競爭，臺 北大學法學論叢，75 期，頁 134，2010 年 9 月。
65 以全世界最大的離岸金融中心，也是最吸引國人設立境外公司的法域之一－開曼群島為例，
該群島面積264 平方公里，人口約 6 萬人，平均國民所得高達 46,774 美元。資料來源：
https://www.eso.ky/nationalincome.html#2，最後瀏覽日：2019 年 6 月 2 日。
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來我國新創事業大量出走到境外去登記？美國為全球稅務負擔最重的國家之一，
為何仍然是許多新創事業的首選？顯見稅務規劃雖然重要，但並非造成公司出走 惟一的因素。
對新創公司而言，最重要的是努力活下去，稅務規劃並不是首要考量，如何 在資金及人才市場上競爭，才是新創公司的要。公司如果登記在一個享有高度營 運自由的法域，不會受到不合理法規的重重限制，才會有助於新創公司的生存發 展。反之，如果公司設立地的公司法規範處處以防弊為考量而欠缺彈性，公司不 易順利募資或留住人才，這樣的法域將不會受到新創公司的青睞。
三、 新創公司以非公開公司為主
新創公司的類型，以財務、業務資訊並未對公眾公開的非公開公司為主。本 論文所討論各法域的非公開公司，係指具資合公司、發行股份（stock）的公司組 織。至於不發行股份的公司組織如limited liability company （中文可譯為有限責 任公司）或unlimited company （中文可譯為無限公司）等性質的公司，基本上 沒有員工股權獎酬的機制，不在本章討論之列。不過中國大陸因為新創公司難以 直接設立為股份有限公司組織，且有許多在公司法立法前就存在的企業組織，這 些公司在轉換為股份有限公司的過程中66，出現一種具有中國特色的「合伙人制」
員工持股型態，本章第四節將對此做簡單的介紹。
四、 非公開公司股權獎酬規範的特色
非公開公司因為並未向公眾募集資金，在法律規範上，係以尊重公司自治為 主要原則。在英美法體系的公司規範下，發展出以普通股獎酬創業團隊及員工、
以特別股條款保障投資人的股權獎酬計畫。我國公司法如果僅從條文來看，對於 員工股權獎酬亦係以尊重公司自治為主，但是在具我國特色的「函釋」體系下，
66 在中國大陸，這個過程稱之為「股份制改造」。自一九九○年代中國大陸出現證券市場以來，
已經發展出較為成熟的機制。
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更為綜合之定義，乃以自己聲譽為擔保，擔任聲譽中介者 (reputational intermediary)，對投資 人確保發行人所發訊號品質之代理人。參見約翰．考菲（John C. Coffee）著，江朝聖等譯，專業守門人與公司治理，頁2，喜瑪拉雅研究發展基金會，2017 年 4 月。
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自由經濟、公司自治的美國，尊重行業自治、間接監管的香港，到嚴加看管、事 必躬親的兩岸政府，可以看到完全不同的規範風貌。
三、 非公開公司轉換為公開公司的股權獎酬處理
當一家公司由非公開公司轉換為公開公司時，其員工獎酬的股權結構可能發 生如下三種安排：
(一) 投資人持有的特別股轉換為普通股，使其在成為公開公司後，投資人所 持有的股份其權利和員工持有的股份之權利義務皆相同。
(二) 員工持有的認股期權如設定以公司上市為行權期之加速條款時，持有股 票選擇權和限制型股票的員工將可以在公司上市前取得有完整權利的股票。
(三) 員工持有的特別股（如複數表決權股）在上市後仍然維持與其他普通股 不同的表決權優勢，即以雙層股權結構的型態上市。此一型態雖被批評有公司治 理上的重大缺失，但近年來在上市法域競爭的風潮下，也漸漸被愈來愈多的證券 市場所接受。