第五章 法域競爭的大時代
第一節 法域競爭與法律市場
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章 法域競爭的大時代
第一節 法域競爭與法律市場
第一項 法律市場理論
法律市場理論指出，若人民與企業得由下而上地選擇將拘束他們的法令，準 據法（governing or applicable laws）則非必是各法域政府由上而下地強行指定。
此種選擇可能性之所以成真，係因為至少某些人民、企業以及資產具有移動性
（mobility），且至少某些法域會有誘因競相吸引人民、企業及其資產進駐當地，
從而制定人民、企業所欲之法令。「市場」一詞在此並非指任何特定一組經理想 化的交易條件（idealized conditions of exchange），而係指買方對法律此一商品有 需求，賣方亦願意供給此等商品以獲利。此種交易之觀念，實有別於傳統上認為 法律係專由政府所頒佈，故要求法域內之人民、企業必須受到拘束的觀點。就此 市場的需求面或買方市場而言，人民、企業尋購（shopping）法律之行為，透過 諸如外移權等機制來規避高昂法令遵循成本的作法，替他們自己創造了買方市場。
就此種市場的供給面或賣方市場來說，尋購行為則為某些利益團體創造誘因，使 其擁護人民、企業所追求之法律管制彈性，故此等「反對管制」的利益團體即有 誘因為「支持管制」的利益團體相抗衡343。
法律市場理論為法域競爭的現象提供了具體分析的模型，它解釋了某些不尊 重商業需求以及制定無效率或過度管制行為之法域政府，如何受到市場力量的抗 衡。各法域政府能否有效執行其所偏好之法律規範，可能會受到國際法域競爭中 之法律市場力量的抑制。
343 蔡昌憲，同註 64，頁 130。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 法律市場的界定及其競爭
談到市場的力量，首先必須討論的，是市場的界定，以及其中的競爭態勢如 何形成。
如果把各法域政府整體地所有對人民的管制及服務視為一個市場，「苛政猛 於虎344」大概是古籍中最早出現的法域競爭的案例。在泰山腳下的執政者，讓人 民甘願冒死居住在猛虎食人的地區，秘訣只有三個字，「無苛政」。即使到了現代，
在沒有戰亂的地區，也有許多人民因為「苛政」的因素在不同法域之間移動，顯 見法域競爭的現象，從古到今，是不間斷的存在著。
近代的國際社會，在不同法律市場出現的法域競爭更為多樣化，例如在環境 保護的領域，先進國家的高污染產業進入低度環保管制國家設廠；在勞工保護的 領域，許多勞力密集產業進入低度勞工保護國家設廠；許多國家設置加工出口區、
保稅區等豁免部份本國法律管轄之區域為，以吸引外資進駐，增加國內生產毛額
（gross domestic product），這都是在個別法律市場進行的法域競爭。隨著法域競 爭出現的，就是良性競爭與惡性競爭的爭議，從低度開發國家犧牲環境換取經濟 成長、法制不健全國家漠視勞工人權賺取外匯、有錢人到租稅天堂避稅洗錢，乃 至近年來美國某些州為爭取有錢人在該州設立信託，將其信託法修改為受益人只 得受領信託利益，而不得向信託請求信託利益的立法是否已損及信託本質的爭論
345，都伴隨著法域競爭的加劇而為人們所廣泛討論。但無論是討論還是爭議，都 無法改變各類不同的法律市場法域競爭日益激烈的狀況。
本論文所研究的範圍，先從公司設立地的法域競爭開始，而後及於與其息息 相關的公司上市地法域競爭。隨著全球化的盛行，有能力在各法域移動設立公司
344 「苛政猛於虎」語出《禮記・檀弓下》，原文為：孔子過泰山側，有婦人哭於墓而哀。夫子式 而聽之，使子路問之，曰：「子之哭也，一似重有憂者。」而曰：「然。昔者吾舅死於虎，吾 夫又死焉，今吾子又死焉。」夫子曰：「何為不去也？」曰：「無苛政。」夫子曰：「小子識之，
苛政猛於虎也。」
345 Lionel Smith, Give the People What They Want? The Onshoring of the Offshore, Vol. 103, IOWA L.
R. 2156-2157 （2018）.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的人愈來愈多。一九六○年代開始的租稅天堂風潮，更驅動著許多人操作跨國稅 務法人移民行動。許多人都認為，公司設立地法域競爭，主要在於稅務安排的便 利性，這其實是一個不完全正確的認識。因為利用設立在租稅天堂的公司來避稅，
的確是個人或家族擁有的私人公司常見的目的，不過，自經濟合作暨發展組織
（Organisation for Economic Co-Operation and Development，即 OECD）在二○一 四年與歐盟聯手共同推動「金融資訊自動交換模式」（Automatic Exchange of Financial information in Tax Matters）以來，截至二○一八年九月，已有超過一百 個國家承諾依照「共同申報準則」（Common Reporting Standard，或稱做「CRS」）
進行稅務資訊交換346。未來要利用在租稅天堂設立的公司來進行避稅的動作，將 會難上加難。
其實公司設立地的法域競爭，還有另外一個領域存在，那就是公司規範制度 的競爭。當一家公司有除了經營者和其家族成員之外的股東時，公司治理就會成 為一個問題，而股東的成員愈多愈複雜，公司治理的要求也會愈高。此時，公司 法制度不健全的法域，就會欠缺競爭力，有移動能力的人，就會往具有彈性，符 合時代需要的法域設立公司。以下將就這個主題做進一步的討論。
第三項 公司規範之法域競爭的演進
在公司規範的領域，最早的法域競爭發生在美國，由於美國公司法屬於州法，
五十州即有五十部規範不盡相同的公司法。而各州之間為促進州際貿易，許可在 其他州設立的公司跨州營業，於是跨州營業活動的商人，開始尋找符合自己需求 的公司法來設立公司，各州為爭取投資者依其州法設立以增加政府稅收及促進當 地服務業發展，彼此在公司法的規範內容上產生競爭關係，這種競爭的結果究竟 是利是弊？主張“race to the bottom”的學者認為，公司設立地的決策權在公司 經理人手上，經理人為了自己的利益，會選擇對經理人最有利（相對於其他的利
346 OECD,STANDARDFOR AUTOMATIC EXCHANGEOF FINANCIAL INFORMATIONIN TAX MATTERS IMPLEMENTATION HANDBOOK , 7-8, (2018)
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
益關係人而言）的州公司法來設立公司，導致各州競相將公司法修改為對經理人 有利以吸引公司設立，此將有害於公司治理；主張“race to the top”的學者則認 為，公司資金來自於股東及借貸，如選擇過度保護管理階層的州公司法來設立公 司，投資人並不會對其進行投資，握有資金者也認為缺乏經理人問責制度的公司 風險較大而會要求較高的回報，這樣的公司資金成本較高，盈利較低，而且這類 公司較容易受到惡意併購的攻擊而後將經理人驅離，因此經理人會選擇最符合股 東利益的公司法，以吸引股東前來投資，並使公司得到最大的利益，所以各州會 將公司法朝向最有利於公司經營的方向來修正，而不僅是有利於經理人而已347。 公司規範的競爭，看似為各州之間的博弈，對整體民生經濟無直接關聯；但各州 公司法的不同，是該州在商業服務上重要的一環，且人力及資本很容易隨著公司 的設立而流動，經濟亦可能隨之而增長或衰退。
本論文認為，整體的公司規範制度無論是race to the bottom 還是 race to the top 雖然難以定論，但是在員工股權獎酬的規範上，主要資本市場的法域是以採 用具有彈性、尊重公司自治的制度為主。即使已經上市的公開公司，基本上是以 資訊透明公開、加強程序要求及經由公開市場的上市規則，來進行員工股權獎酬 的規範。相信我國公司規範政策的規劃者及決策者，並應該也了解這一點，但是 目前我國員工股權獎酬制度卡在行政監控制度上，應該可以參考不同法域的制度，
嘗試來解開這個結。
347 Bainbridge supra note 211, at 22-23.