第三章 法律監督的由來與變遷
第三節 ：檢察權的理論紛爭
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第三節：檢察權的理論紛爭
一、檢察權的性質
由於 1979 年《檢察院組織法》的規定，導致檢察機關的工作範圍被嚴格限 縮，到目前，檢察機關的職權大多集中在三個領域：打擊刑事犯罪、查辦職務犯 罪以及訴訟監督。而本文一再強調的，也是目前最大的問題就在於，這種職權的 內容規定，導致刑事訴訟過程中檢察院公訴角色和監督角色的重合。而這種弊病 的根源就在於檢察機關法律監督機關的性質所帶來的和審判機關審判工作的衝 突。檢察機關在法院從事作為法律監督，會使案件的裁判活動不僅永無終止之時
44，而且還會隨時重新啟動，從而損害司法裁判的終結性。同時，擁有「法律監 督者」身份的檢察院，也同樣否認自己和被告乃至審判者之間的平等地位，對司 法權威造成巨大破壞45。這種衝突，隨著檢察機關檢察監督工作的弱化，學術界 也對檢察機關法律監督權的存廢產生了激烈的爭論，包括對檢察權的性質有了不 同的認識。
中國大陸的檢察權，本身就具有司法和行政雙重色彩。因此，就檢察權的性 質討論，首先出現了司法權和行政權兩種認識。同時因為憲法體系的不同，對於 檢察機關的地位性質，檢察權的監督性質的認識不同，也產生了所謂第四權的理 論。
（一） 行政權說
認為檢察權在性質上屬於行政權。其理由在於，與司法權的被動消極不同，
檢察權是主動性的權力。檢察機關在刑事訴訟和偵查的領域如果不主動積極採取 行動就是失職。並且，以國家監督機關名義出現的檢察機關，本身就不具備司法 權的中立性質，而是代表國家行使權力。同時，與司法權的判斷性質不同，檢察 權具有命令執行性，上下級之間，檢察機關與其工作人員之間軍事命令與服從的 關係。同時，檢察權也不覺被司法權的最終性，其仍然受司法權的審判。46而更 為激進的觀點則從檢察權核心為公訴權出發，以刑事訴訟的角度觀察檢察權，認 為其和法律監督權無必然聯繫，自然也就更加傾向於行政權47。
上述觀點，本文認為，第二種觀點本身討論的就已經是國際接軌的檢察權，
和憲法中的帶有法律監督性質的檢察權相去甚遠，因此本身就存在討論基礎不同
44 因檢察院的抗訴可以產生終審之後的再審程序，類似台灣的特別上訴。
45 陳瑞華，司法權的性質---以刑事司法為範例的分析，法學研究 2000 年第 5 期，頁 55
46 徐顯明，司法改革二十題，法學，1999 年第 9 期，頁 6
47 陳衛東，中國檢察權的反思與重構---以公訴權為核心的分析，法學研究，2002 年第 2 期，頁 3
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的問題。而第一種觀點，則是在討論前提上就已經將司法權和檢察權看作不同權 力，將司法權限縮在審判的範圍之內，用法院的以審判為核心的司法權概念來考 察檢察權，作出檢察權不是司法權的結論，實際上是有循環論證之虞。
（二） 廣義司法權說
該學說從憲法文本出發，認為中國實行人民代表大會制，在「一府兩院」的 架構下，檢察機關已經和行政機關徹底分離，體制上沒有檢察權是行政權的可能。
檢察機關參加司法活動，辦理有關案件中採取措施，作出決定，是對個案具體事 實適用法律的行為，符合司法權的特徵。從訴訟活動來說，檢察官行使偵查起訴 等權力，必須依統一的訴訟程序進行，是訴訟中行使司法權的重要部分，權限雖 然不同，但都是在訴訟活動中適用法律，因此都是司法權。48
另外，有學者從憲法體系的不同出發，認為審判為核心的司法權概念是以西 方三權分立和權力制衡理論為基礎的。但中國的國家機關都是由人民代表大會這 一國家權力機關產生，並向他負責。因此，這種三權分立理論設計之下的司法權 理論無法解釋和套用在我國檢察權的認識上面。49
而基於憲法文本，中國《憲法》第三章「國家結構」部分明確將「人民檢察 院」和「人民法院」合並在一節，這種體例安排，為論證檢察院是中國式的「司 法機關」，提供了實證法上的依據。50
本文認為，廣義司法權說本身就是一種脫離了審判為核心的司法權說的理論。
《憲法》在國家結構一章中的體例安排，並不能說明人民法院和人民檢察院都是 司法機關。畢竟司法一詞在中國大陸本身就有長期的灰暗期，大陸對於法院的權 力多以審判權而非司法權概括。司法是西方三權分立制衡理論中的概念，這一點 確實是中國大陸學術界長期觀點。51因此，憲法中一開始本身是否對人民法院和 人民檢察院有司法機關的性質認定，存有疑惑。如果按照現在的觀點，去正名司 法觀念，那麼將檢察權納入司法權，也確實是一種中國特色的司法概念的擴大。
（三） 雙重屬性說
該學說認為檢察權兼具司法性和行政性的雙性質。司法性，主要指檢察機關 依法獨立行使檢察權，他在國家體制中的獨立地位與法院相等。而公訴活動也以 適用法律為目的，其監督職能和監督活動更具有明顯的「法制守護」的性質。因 此檢察活動具有「法律性」，公訴活動是具有司法性質的權力，尤其是不起訴決 定，具有與法院免罪和無罪判決相似效力，具有裁判性、終局性、法律適用性等
48 徐益初，析檢察權性質及其運用，人民檢察 1999 年第 4 期，頁 56
49 張千帆，憲法學，法律出版社，2004 年版，頁 391
50 張千帆，憲法，北京大學出版社，2012 年 8 月，2 版，頁 452
51 參見郭道暉、李步雲、郝鐵川，《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社，1998 年 12 月，
頁 480
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律監督權，因為在人大之下的行政機關、檢察機關和司法機關平等行使憲法賦予 的職權已經蘊含三機關之間的相互制約。檢察機關的法律監督權是畫蛇添足。58 就上述兩種第四權說，第一種較為貼合憲法文本。而第二種則完全脫離憲法 文本的規定，將檢察的概念完全限縮在公訴，因此可以說討論的已經不是我國憲 法規定的檢察權了，乃至於最為限縮的《人民檢察院組織法》中的檢察權職權範 圍，也遠遠超出公訴這一狹隘的範圍。
就本文的觀點來看，上述幾種學說中，本文更加傾向於第四權說中的法律監 督權說，或廣義司法權說。這裡的重要區別在於，對於司法概念的認定，是以憲 法的體例安排為依據，導出中國特色的司法權的概念，還是仍然認定司法權是以 審判為核心的權力。
因此，本文的觀點認為，檢察權的本質是法律監督權，而法律監督權是否可 以歸類為一種司法權，則需對司法權的定義做重新的解讀。如果是從廣義司法權 的角度出發，則可以認為，廣義司法權是一種中國特色的，包含有法律監督權的 新型司法權。
三、 法律監督的存廢爭論
從上述關於檢察權的討論中可以看出，檢察權的性質爭論，實際上最大的爭 議就在於檢察權的內涵是否包含法律監督，或者檢察權是以刑事追訴為核心，還 是以法律監督為核心。這一討論，根本原因在於我國檢察機關檢察職權範圍的規 定。而我國憲法第一百三十一條規定，檢察機關要「依法行使檢察權」，這就導 致法律監督必須依法監督。而依據目前的立法，檢察機關的檢察權行使，顯然只 有訴訟監督，大部分工作都在刑事訴訟領域。而面對這樣的現實，學術界和事務 界對於法律監督的存廢也有不同的看法。
消極派認為，檢察機關的職能核心是公訴，檢察機關在刑事訴訟中的各項權 力都是具體的訴訟程序性權力，與所謂的法律監督機關、法律監督權並不存在必 然的關聯性，應該按照檢察機關就是公訴機關的思路去改革司法制度，建立以公 訴機關為核心、主導的審判前程序，同時改革現行的逮捕和其他偵查措施的審查 批准制度。59也有觀點認為，人民代表大會制之下的三權並立，已經具備了三權 分立制衡的色彩，這種情況下檢察機關的法律監督性質顯得多餘，因此不應該承 認其法律監督機關的功能。60
保守派則表現出較為中庸的觀點。基本上以承認現實為基礎，其承認，憲法 規定檢察制度，根本目的在於要求檢察機關履行維護憲法人權，保障法制統一，
控制公權力的功能。由於文革的慘痛教訓，國家賦予檢察機關監督其他國家機關
58 唐素林，對檢察權屬性定位的重新認識，江漢論壇，2002 年第 8 期，頁 91
59 同注 45，頁 3
60 同注 56，頁 91
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嚴格依照法律履行職能的權力。但同時，又認為檢察機關的法律監督是一種有限 的監督，是針對危害國家安全得分犯罪，職務犯罪，偵察過程以及法律的正確適 用，如偵查、逮捕、起訴、抗訴等予以監督，以維護國家法制的專門監督61。這 裡的專門監督，其範圍仍然在刑事訴訟領域之內。該觀點其實是以 1979 年《檢 察院組織法》為基礎，將其中的檢察院職權作為法律監督權的範圍，以依法監督 為原則建構的法律監督權內涵。從這一觀點出發，法律監督的範圍職能是停留在 刑事訴訟的流程之中。
擴張派則認為，依法監督沒有錯，但問題在於我國缺少法律監督的專門立法。
目前的檢察制度相關立法，都是以刑事訴訟為核心的訴訟程序和訴訟職權立法而 非法律監督立法。因此，檢察機關的權力薄弱，原因在於法律制度的不完善。目 前的立法並不能看作是對於法律監督內涵的限制規定，而是由於立法的缺失導致
目前的檢察制度相關立法，都是以刑事訴訟為核心的訴訟程序和訴訟職權立法而 非法律監督立法。因此，檢察機關的權力薄弱，原因在於法律制度的不完善。目 前的立法並不能看作是對於法律監督內涵的限制規定，而是由於立法的缺失導致